最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七四二八號
上 訴 人 乙○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八
年十月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第六○號，起訴案號：台灣台東地方法
院檢察署八十七年度偵字第一一一六、一一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決記載上訴人收取甲○○之新台幣（下同）六萬元購買安非他命價金後，交付安非他命之事實，但究竟上訴人是否因此獲利，顯滋疑問，原審未詳細調查審認，遽予認定上訴人具有非法營利之意圖，而販賣安非他命，顯屬無據。僅事實欄㈥記載與郭國飛基於共同犯意之聯絡，但理由內卻記一－㈥非法販賣安非他命部分，有犯意聯絡，行為分擔為共同正犯，即與事實欄記載，不相符合。事實欄㈥，究竟販賣給何人，原判決僅以郭國飛之臆測之詞，遽為認定上訴人犯罪之依據，自難謂合。上訴人是否意圖營利而販賣，原判決未詳為記載圖利及得利多少，亦與販賣罪之構成要件不符，又未令證人與上訴人對質，亦於法有違云云。惟查：原判決維持第一審法院論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其犯罪事實，所憑證據其認定之理由。且㈠原判決事實欄已記載「乙○○仍不知悔改，竟又基於非法營利販賣之概括犯意」（見原判決第一頁事實欄第四行），並記載：「㈣、在八十七年四月初，先以六萬五千元之價格，向綽號『小玲』不詳姓名女子購進安非他命三十八點五公克，再經由綽號『芊芊』不詳姓名女子介紹，在台東縣台東市○○路興農山莊樓下，以六萬元之價格，非法販賣其中三十五公克安非他命給甲○○」（見原判決第二頁、第五頁至第八頁），其販賣與購進金額之間，有差額，原判決以上訴人意圖營利非法販賣安非他命，並非無據。㈡、事實欄分一、二兩段，關於一內記載㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥計六次，係上訴人非法販賣安非他命之事實，其中之㈥，係上訴人與郭國飛基於共同犯意之聯絡，販賣安非他命（見原判決第一頁、第二頁第九行至第十二行），與理由內說明：「被告乙○○與郭國飛間，就事實欄一－㈥非法販賣化學合成麻醉藥品行為部分，有犯意聯絡和行為分擔，為共同正犯」（見原判決第六頁最後一行，第七頁第一行），並無不符，上訴人指原判決理由內記載上訴人就全部犯罪事實均與郭國飛之間，有共同正犯之關係，顯屬誤會。㈢、郭國飛與上訴人有共同正犯之關係，因上訴人與郭國飛均未具體指明販賣給何人，原判決參酌卷內其他資料認郭國飛之供述為可採，採為郭國飛與上訴人共同非法販賣安非他命之依據，係事實審採證認事之職權行使，並無不合，因上訴人與郭國飛均不供出購買者之姓名，原判決自無由記載該名字。㈣上訴人除與郭國飛共犯外，尚有另事實欄㈠、㈡、㈢、㈣、㈤之非法販賣安非他命之事實，原判決以上訴人多次非
法販賣安非他命，冒被查禁判罪之危險而仍為之，如非營利之目的，何須如此，因而認定上訴人「基於非法營利販賣之概括犯意」（見原判決事實欄第四行），係事實審法院認定事實之職權，上訴人與郭國飛對事實欄㈠、㈡、㈢、㈤、㈥，既未供出販入、賣出之價格，原判決自無從記載其獲利之金額，自無從以未記載營利若干，指摘原判決有何瑕疵。㈤、命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，上訴人以未使郭國飛與其對質，執為上訴本院之理由，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十九 日