最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七三九二號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九
月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第四九八一號，起訴案號：台灣宜蘭地方
法院檢察署八十五年度偵字第一九五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告甲○○於警訊自承其呼叫器號碼為000000000，核與證人吳惠菁所述相符，足見被告確曾使用該呼叫器，否則吳惠菁何能指出其號碼。此為判斷被告有無販賣安非他命之重要依據，原審未予究明，亦未敘明何以不採之理由，於法有違。㈡原審曾囑託台灣雲林地方法院訊問證人楊永振，查明是否認識被告及吳惠菁，是否曾帶領吳惠菁向被告購買安非他命。雖楊永振傳拘未著，惟原審未再查明其住所傳拘，究明實情，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。本件原判決以公訴意旨略稱：被告基於概括犯意，自民國八十三年四月起，在台北縣土城市其男友之住處，以每包新台幣一千元至二千元不等之價格，連續販賣化學合成麻醉藥品安非他命與吳惠菁牟利，因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌云云。經審理結果，以上訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以吳惠菁之供述為其論據，惟吳惠菁於警訊及偵查中所供向被告購買安非他命之時間、次數及情節，前後並不一致。而於原審雖指證被告即係販賣安非他命之綽號「依依」者，但就其向被告購買之次數、價格，及是否由綽號「阿健」之友人偕同購買，購買時有無在場等情節，亦先後矛盾不符，且與警訊及偵查中之供述迥異，顯有瑕疵。又吳惠菁於警訊及偵查中供稱「依依」之呼叫器號碼為000000000，住處電話為0000000，伊係透過該呼叫器與「依依」連絡購買安非他命等語。惟經向中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司（下稱中華電信北區分公司）函查結果，該呼叫器於甲○○所述購買安非他命之期間，其承租使用人為邱綉琴。而據證人邱綉琴、張堯明證稱該呼叫器係邱綉琴借用張堯明之名義申請，但其等均不認識被告或綽號「依依」之女子，亦未將呼叫器借與他人使用等語。嗣吳惠菁另改稱其連絡購買安非他命之呼叫器為000000000號，伊有記在電話簿中等語；然核閱其所提出之電話簿，並無「依依」之電話或呼叫器號碼，顯見其供詞因調查過程之不同而隨時更易，有違情理。至證人卓進輝雖證稱曾將000000000號呼叫器借予被告使用，惟其借用時間係在八十二、三年之間，尚難為被告不利之認定。再者，吳惠菁供稱伊不知「阿健」之真實姓名，其以前之電話為0000000號。惟依中華電信北區分公司三重營運處函覆，該電話之承租使用人為陳唐美貞。證人陳唐美貞及與「阿健」諧音之
陳文進均證稱不認識吳惠菁，吳惠菁亦稱伊不認識到庭之陳文進等語。經查閱吳惠菁電話簿中雖有「阿腱」電話0000000號之記載，但與其先前陳報之「阿健」電話號碼相差甚遠；而依中華電信北區分公司三重營運處函覆之資料，0000000號電話於八十三、四年間之承租使用人先後有童昌湖、楊永振二人，惟童昌湖、楊永振均經傳拘無著，無從證明吳惠菁之供述與事實相符。又被告雖承認0000000號電話係其娘家使用，然吳惠菁供稱伊均以呼叫器與「依依」連絡，而「依依」當時與男友同住在台北縣土城市，衡情被告不可能留下非現在住處之電話號碼，供販賣安非他命連絡之用，自難僅憑該電話係其娘家使用，遽認吳惠菁之供述為實在。吳惠菁之供述既有瑕疵，警方亦未查獲被告持有電子秤、分裝袋或帳冊等販賣安非他命之工具。參酌供出安非他命之來源因而破獲者，得邀減輕其刑之寬典，吳惠菁非不可能圖邀寬典而指證被告；此外復無其他積極證據足以證明被告確有上開犯行。因認被告犯罪不能證明，而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於理由內詳加論斷說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按證人之供述是否可採，乃證據證明力判斷之問題，屬事實審法院之職權，苟其判斷不違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，即不得任意指摘為違法。原判決摒棄吳惠菁於警訊及偵、審中之供述，不予採納，已詳引各該供述之內容，逐一說明其具有如何之瑕疵而不足採憑之理由。至000000000號呼叫器係邱綉琴借用張堯明之名義承租使用，其等均不認識被告或綽號「依依」之女子，亦未曾借與他人使用等情，原判決亦已論敘甚詳，從而被告或吳惠菁於警訊供稱被告之呼叫器為000000000號，尚難認與事實相符。上訴意旨泛謂被告若未使用該呼叫器，吳惠菁何能指出其號碼云云，就原審取捨證據職權之適法行使及原判決已說明之事項，漫指為違法，自非上訴第三審之合法理由。又原審依吳惠菁電話簿所載「阿腱」之電話號碼，查得其使用人先後有童昌湖、楊永振二人，於傳拘未著後，復調閱口卡，函查住址，囑託台灣雲林地方法院傳拘未著，致無法訊問，已盡調查之能事 (見原審卷第一五七頁至第一五八頁、第一七八頁、第二○九頁至第二二○頁) ，且於理由內加以敘明，亦無上訴意旨所指之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十八 日