最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七三四二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十
月六日第二審判決（八十八年度少連上訴字第一二二○號，起訴案號：台灣雲林地方
法院檢察署八十七年度少連偵字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○殺人及乙○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十七年九月十八日晚上八時許，在雲林縣北港鎮○○里0000000號竊取吳○雄合法持有而藏放在上址雞舍櫃子內之制式霰彈獵槍一支、霰彈一發，即將之藏放在被告甲○○所有之車牌號碼0○－○○○○號自用小客車之後座下，而未經許可無故持有上開霰彈獵槍及子彈。再駕駛上開小客車返回甲○○住處；適甲○○接獲蔡○原電話邀約至雲林縣四湖鄉○○村○○路○○○號「夜巴黎ＫＴＶ」飲酒，乙○○即與甲○○、少年蔡東霖於同日晚間十一時許，同乘前開小客車至「夜巴黎ＫＴＶ」。惟蔡○原與友人吳啟銘、吳○貴、吳志強、吳劍龍在七號包廂唱歌喝酒，已欲結帳離去，甲○○等人遂另開六號包廂。迄翌日（十九日）凌晨零時許，蔡○原至六號包廂敬酒，隨後吳○銘亦來敬酒，並與甲○○以骰子賭酒。第一把吳○銘輸二杯，第二把甲○○輸四杯，第三把吳○銘輸八杯時不願自己喝擬以一杯新台幣（下同）一千元叫坐檯小姐代喝，甲○○不同意，便與吳○銘發生口角；甲○○乃與乙○○、少年蔡○霖共同圍毆吳○銘、吳○貴成傷（傷害部分已判決定讞）。蔡○霖隨即離開包廂，至「夜巴黎ＫＴＶ」店門外廣場欲駕車離去，由甲○○坐上駕駛座，蔡○霖坐右前座，乙○○坐右後座。此時吳○銘、蔡○原、吳志強從店內追出，吳○貴手持滅火器追到店門口；乙○○見吳○銘有意阻擋汽車去路，乃由該車之後座踏板處取出上開霰彈獵槍，從右後車窗伸出槍管，欲嚇阻吳○銘。惟吳○銘竟走至車身右側，彎腰與乙○○拉扯槍枝，乙○○明知當時槍管對著吳○銘之胸口，如近距離朝吳○銘之胸部射擊，足致吳○銘死亡，竟臨時起意對著吳○銘之胸口發射一槍，致吳○銘胸部中彈，甲○○等三人隨即駕車揚長而去。吳○銘則因受近距離槍擊，致主動脈撕裂傷及器官傷害，造成低容積性休克而於同日零時四十五分許不治死亡等情。因將第一審關於乙○○殺人部分撤銷，改判依數罪併處之例，論處其殺人及未經許可持有獵槍罪刑。又以公訴意旨略稱：甲○○於八十七年九月六日至十八日期間，在雲林縣北港鎮○○里0000000號，竊取其岳父吳○雄放置在上址鷄舍櫃子內之制式霰彈獵槍一支、霰彈一發，將之藏匿在其所有小客車之後行李箱，而未經許可無故持有之，因認甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪嫌，經審理結果不能證明甲○○犯罪，爰維持第一審諭知其此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠判決不適用法則者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定，未經許可持有獵槍者，除處一年以上七年以下有
期徒刑外，應併科七百萬元以下罰金；同條例第十二條第四項規定，未經許可持有子彈者，除處五年以下有期徒刑外，應併科三百萬元以下罰金。此等罰金刑屬於應併科罰金，而非得併科罰金，法院於量刑時並無選科之餘地。原判決認定乙○○未經許可持有獵槍及子彈，因一行為而觸犯數罪名，從一重論以未經許可持有獵槍罪，卻僅處有期徒刑一年二月，未為併科罰金之宣告已違反上開槍砲彈藥刀械管制條例之規定，顯有判決不適用法則之違法。㈡有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款著有明文。乙○○於八十七年九月十九日警局初訊時雖自白持槍擊斃吳○銘，惟於同月二十五日隨即翻供，稱：（真正持槍槍殺吳○銘之人）是甲○○」；「我與甲○○、蔡○霖等三人於槍擊吳○銘後逃逸至北港鎮番溝糖廠農場旁道路上車子內討論事後案情，且由我提出承擔槍殺吳○銘之事實」。而證人吳○貴於警訊、偵審中亦曾指證：「持長槍槍殺吳○銘是甲○○無誤」；「我看到一個胖胖的人拿槍、開槍，之後吳○銘就倒下」；「（該胖胖之人是否照片上之甲○○﹖）是的」；「我可以確定開槍的人在車子外面，我可確定是甲○○開槍……甲○○槍口是押在吳○銘的身上」等語（見警卷八十七年九月十九日筆錄，偵卷第八七－一、一五八、一五九頁、第一審卷第四三頁）。倘若不虛，持槍射殺吳○銘之人究為乙○○，抑為甲○○，乙○○是否為甲○○預罪﹖即殊堪質疑，原判決認定係乙○○開槍殺人，然對上述有利於被告之證據不予採納，於判決內說明其理由時，或略而不詳或恝置不論，均難謂無判決理由欠備之違誤。㈢應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。原判決認定案發當晚夥同乙○○前往「夜巴黎ＫＴＶ」飲酒作樂者僅甲○○、蔡○霖二人。然乙○○於警局則供述：另有吳○煌、趙○明、朱○順、蔡○諺四人（見偵卷第八八頁），而朱○順、趙○明、吳○煌涉嫌共同殺害吳○銘，已據檢察官另案提起公訴，有台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵續字第十五號起訴書在卷可按（見原審卷第六二頁）。究竟朱○順、趙○明、吳○煌有無於案發當日在場並參與殺人之行為，攸關共同正犯之認定，猶待原審調查清楚，剖析明白，否則即有調查未盡之違法。再扣案霰彈獵槍槍背帶上之血跡ＤＮＡ，經鑑明與被害人吳○銘之ＤＮＡ相同，為原判決所認定。倘乙○○確坐於前開克萊斯勒自用小客車右後座，由車內窗口近距離射擊吳○銘無訛，則被害人之血跡是否仍得直接濺入車內之射擊手所持有之槍背帶，而未被車窗玻璃所阻擋﹖此項攸關告訴人一再爭執加害人並非從車內開槍，以及開槍射殺之人並非乙○○之語，是否全不足取之判斷，殊具調查之必要性。原審就之未作進一步之調查審認，並作相當之闡述，逕為有利甲○○之判斷，亦嫌欠洽。上訴意旨指摘此部分之原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○殺人及乙○○、甲○○非法持有獵槍部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十七 日
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