最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七二四○號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 蔡進清律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十九日
第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第五九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十年度偵字第四八五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為台灣電力公司第三核能發電廠（下簡稱核三廠）電機工程師，任職於該廠電氣課，為依據法令從事公務之人員，於民國七十八年七月間，承辦該廠第一、二號機廠房照明設備檢修工程之發包、監工及請領工程款業款。該工程原由旺鼎工程有限公司（下簡稱旺鼎公司）得標，合約施工期間，自七十八年七月五日起至七十九年一月四日止，為期六個月，期滿得續約，總價為新台幣（下同）四十一萬一千四百二十九元，每天需有四名技術工，其中需有二名領有乙種電匠資格之技術工，該二名領有乙種電匠資格之技術工每人每月為一萬六千四百七十八元，另二名普通工每人每月為一萬四千九百八十元。上訴人對於監督該工程依約進行，為其主管之事務，明知依合約書即「第一、二號機廠房照明設備檢修施工說明書」（下簡稱說明書）第十三條後段規定：「承攬人不得將承攬權任意轉讓予第三人」，竟基於概括之犯意，於旺鼎公司於同年月五日開工後未久，受未得標之炯鴻企業有限公司（下簡稱炯鴻公司）實際負責人林啟鴻之請託，出面遊說旺鼎公司負責人黃信義將工程轉讓予炯鴻公司承作；黃信義為求承作之其他工程得以順利進行，不願開罪於上訴人，乃依其所請讓與炯鴻公司承攬，並由炯鴻公司職員陳麗香擔任工安管理員，仗炯鴻公司得以旺鼎公司名義承作，獲取上開工程價款之不法利益。又依上開合約書第十條第一項：「工程期間每天應有四名技術工負責檢修，其中二名需具有乙種電匠資格」，詎具有甲種電匠資格之呂福長、徐世明二人，呂福長僅工作一日，因待遇不合，第二日未領任何工資即離職，徐世明工作二日，亦因待遇不合，領得二千元工資後離去。上訴人每日負責工人報到及指派工作，明知呂福長、徐世明二人離職後，炯鴻公司均未再依約提供其他合乎資格者參與施工，僅由不詳年籍之普通工人參與本件工程施工充數，非但未盡其監工之責，命令改正，並任由不詳年籍之普通工人於工人簽到簿上偽簽該二人之姓名以為矇混，且於七十八年十二月二十二日，在其職務上所掌之簽呈上，簽請准予續約半年，其內容略以：「本次合約人工費用價格依工程項目及數量估算尚為合理，工程期限內該公司均能按照合約施行定期檢查及設備故障之維修，且無違約事項，擬按原契約續約」，將該不實之事項登載於職務上所掌公文書上，並向核三廠提出，致炯鴻公司得以旺鼎公司名義延長承攬契約六個月，繼續承作至七十九年七月四日，並獲取上開同額工程價款之不法利益，足以生損害於核三廠。上訴人復承上開圖利他人之概括犯意，連續於七十八年十月九日、七十九年一月二十四日、四月十六日、九月六日依約分期請領工程款時，基於同一公務員登載不實之概括犯意，明知炯鴻公司實際上僅由普通工參與施工，竟未予據實審核請領工程款，而在其職務上製作之上開日期之驗方報告表上，仍依工程合約書所載之二名乙種電匠工之工資、二
名普通工工資登載請領工程款，並據以提出於會計課，使核三廠會計課溢付電匠技術工部分之工資，除第一期為九萬六千八百六十八元外（九萬八千八百六十八元減徐世明所領取之二千元），其餘三期各為九萬八千八百六十八元，合計共三十九萬三千四百七十二元（三十九萬五千四百七十二元減徐世明所領取之二千元）而使炯鴻公司獲取電匠技術工工資與普通工工資之差額利益三萬三千九百五十二元（三十九萬三千四百七十二元減三十五萬九千五百二十元），對於主管之事務直接圖利炯鴻公司等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係，仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪，須有圖利自己或他人之意思而表現於行為，且所圖者為不法之利益，始克相當。倘所圖者不能視為不法利益，縱另犯他罪，亦難論以上開罪名。原判決係以上訴人受未得標之炯鴻公司負責人林啟鴻之請託，出面遊說旺鼎公司負責人黃信義將所得標之工程轉讓予炯鴻公司承作，使炯鴻公司得以旺鼎公司名義承作，獲取工程價款之不法利益，為認定上訴人有直接圖利之論據，然炯鴻公司之獲取工程價款，係因承作工程所獲取之代價，並非不勞而獲，原判決對於炯鴻公司獲取之工程價款，何以屬於不法利益，並未說明其認定之理由，自有理由不備之違誤。㈡、依原判決實所載上訴人明知炯鴻公司實際上僅由普通工參與施工，竟未予據實審核請領工程款，而在其職務上制作之驗方報告表上，仍依工程合約書所載之二名乙種電匠工之工資、二名普通工工資登載請領工程款，並據以提出於會計課，使炯鴻公司獲取電匠技術工工資與普通工工資之差額利益三萬三千九百五十二元，直接圖利炯鴻公司等情。則炯鴻公司所僱用之四名電匠每月工資似由發包之核三廠所支付，此項工資與原判決事實所載之工程款總價四十一萬一千四百二十九元，究竟有無關連﹖如果此項工資之支付，係包含於工程款總價計算之內，則原判決一面認定上訴人使炯鴻公司獲取上開四十一萬一千四百二十九元工程款之不法利益，另又認定使炯鴻公司獲取電匠技術工資與普通工工資之差額利益三萬三千九百五十元，而論以連續圖利罪，即不免矛盾。且依核三廠發包之施工說明書第七條工程計價及工程付款辦法中，既有「工程期滿後檢送檢修人員簽到簿及承包商未完成檢修紀錄表，經由甲方驗收合格後，按合約總價結算核付餘款。」之規定，則每天到場檢修工人之實際人數及資格，對於工程款之計算及給付條件有無不同或有何影響﹖與上訴人是否有使炯鴻公司圖取不法之利益及圖利若干﹖至有關係，有切實查明之必要，本院前次發回意旨已詳予指明，原審仍未調查說明。另原判決事實記載，具有甲種電匠資格之呂福長、徐世明二人離職後，炯鴻公司均未再依約提供其他合乎資格者參與施工，僅由不詳年籍之普通工人參與本件工程施工充數云云，然所指該充數之普通工人，其工資向何人領取﹖如係由炯鴻公司發給，則炯鴻公司難諉為不知其姓名年籍，究竟其等是否為普通工抑技術工﹖實際有無上工﹖核三廠溢付之工資由何人領取﹖等事項，尚未完全明瞭，實情如何﹖亦有查明之必要，乃原審均未深入調查，遽行判決，不無未盡調查能事之疏誤。㈢、刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。原判決係以上訴人於七十八年十二月二十二日，在其職務所掌之簽呈上，簽請准予本件工程續約半年，並向核三廠提出，致炯鴻公司得以旺鼎公司名義延長承攬契約六個月，及上訴人明知炯鴻公司實際上僅由普通工參與施工，竟未予據實審核請領工程款，而在其職務上制作之七十八年十月
九日、七十九年一月二十四日、四月十六日、九月六日之驗方報告表上，仍依工程合約書所載之二名乙種電匠工之工資、二名普通工工資登載請領工程款，並據以提出會計課等情，而論其有牽連犯連續行使公務員職務上登載不實文書之罪責，然上訴人所提出之簽呈及驗方報告表，是否須經其上級主管核可批准，而僅屬機關內部職務上之書面報告而已，抑與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書，對其內容有所主張之情形相侔﹖原判決就此並未詳加審究說明，遽行判決，其適用法則亦有可議，並有理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
Ｂ
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