最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七二二二號
上 訴 人 丁○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 王炳輝律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 陳中堅律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月三十一日
第二審判決（八十七年度上訴字第一四○四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
八十五年度偵字第三二○○、三四○六、三五三二、四○○○、四九一一號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○部分及甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定上訴人丁○○係雲林縣褒忠鄉鄉長，上訴人乙○○為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。乙○○曾犯湮滅證據罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十一年十一月三日易科罰金執行完畢。八十二年間，台灣省政府環境保護處核定設立並專款補助雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，該鄉公所於八十三年四月間，與定和工程顧問有限公司（下稱定和公司）實際負責人即上訴人甲○○簽訂「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書」（定和公司名義負責人為甲○○之妻何田玉梅），甲○○竟與丁○○、乙○○及諭聰企業有限公司負責人即上訴人丙○○基於犯意之聯絡，共謀以限制規格標之方式，由丙○○取得該項工程，以圖取私人不法利益。丁○○、乙○○二人均知情限制規格標之情形，以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三年三月廿八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點亦載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭，詎丁○○、乙○○竟共同基於圖利甲○○所串謀廠商丙○○之犯意，與甲○○共謀於該工程「投標須知補充說明書」招標文件上，設計於「投標須知補充說明書」第六項（二）規定：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項（二）規格審查等項，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」之形式上事項予以限制規格標。又依規定，該項工程計畫、環境說明書、工程預算書等文件，應先報請台灣省政府環境保護處及雲林縣政府審查，丁○○、乙○○二人，為規避審查，於陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計畫書、工程設計預算書內，並無前揭限制規格標之要求，竟俟台灣省政府環境保護處核備後，始逕自加列，嗣經民眾提出陳情，台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文給雲林縣褒忠鄉公所，重申本案「涉有限
制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項（二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段刪除，只需責成於工程進場施工前送達甲方（褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能」，且該鄉公所承辦人清潔隊長王諒（另經檢察官為不起訴處分），於開標前亦再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見，乃丁○○、乙○○二人仍不要求定和公司遵照上開指示予以改善，於八十四年七月一日，由乙○○代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定辦理發包；甲○○所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」之規格，係透過丙○○，以台灣鼎磊企業股份有限公司所能取得之設備器材規格為設計規範規格，丙○○因非甲級營造廠商，為達承攬工程牟利目的，又透過長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，向東霸營造有限公司負責人李文龍、聯統營造股份有限公司負責人之妻張麗英、康益營造有限公司負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司股東蕭美蓮，取得該四家公司及負責人之印鑑章等資料，交由丙○○自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸（包括得標廠商應付之稅金及其他開支）。甲○○明知前揭與褒忠鄉公所簽訂之「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」中第十三條對「所有有關本工程之圖說文件」有保密責任規定，為其業務上知悉國防以外應秘密之資料，竟將邱聰明所提供前揭限制設備器材規格之技術資料圖說洩露予丙○○，裝訂成冊於前開四家公司標封內投寄，八十四年八月四日，褒忠鄉公所辦理開標，僅有九家廠商參與競標，開標時，係由定和公司甲○○負責審核「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之規格標，丙○○於投標時已告知甲○○所借用參與競標之前開四家廠商名稱，及其中瑞山營造事業有限公司係「備胎」性質，目的在防範倘因上級單位介入取消規格標限制，或有其他廠商可取得相同規格之技術資料圖說，再由該公司以投標金額新台幣（下同）六千二百零四萬二千元（該金額為丙○○自行評估可獲利之底限）與他廠商競標，否則認定瑞山營造事業有限公司規格不符，甲○○乃指示不知情之定和公司主任技師林傳鐙及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項，繼由甲○○實質認定僅東霸營造有限公司、聯統營造股份有限公司、康益營造有限公司三家規格符合，並由東霸營造有限公司以七千七百廿八萬三千四百七十八元得標（低於底價廿六萬六千五百廿二元），而同為投標廠商之丁元營造有限公司之投標金額為四千七百六十萬元，卻因丁○○、乙○○、甲○○、丙○○事前之謀議，以規格標限制其資格，無法標得該項工程，丙○○以此方法所圖得之不法利益達二千九百六十八萬三千四百七十八元。丙○○標得上開工程後，因台灣鼎磊企業股份有限公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價二千二百萬元，而其另覓得今專企業有限公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，惟其中粗條形欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不盡相同，丙○○為再牟取更多不法利益，竟基於接續之犯意，由丙○○以製作合約書為詞，於得標翌日之八十四年八月五日，至雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向知情之乙○○借得其所掌管之全部工程資料圖說，將之郵寄與甲○○，利用不知情之紀權峰所提供之
器材規範規格之資料圖說，將原先台灣鼎磊企業股份有限公司所提供不符部分，予以抽換隱匿，丙○○並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專企業有限公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益，總計丙○○可牟取之不法利益原為三千三百八十八萬三千四百七十八元，惟經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元（依褒忠鄉公所與東霸營造有限公司之工程合約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為七千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，尚保存於台灣省政府環境保護處），扣除丁元營造有限公司之投標金額四千七百六十萬元，溢額八百五十九萬五千零七元，即為丙○○實際共同圖利取得之金額等情。因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○部分及甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利部分之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認上訴人丁○○、乙○○、甲○○、丙○○共謀以限制規格標之方式，由丙○○取得前揭垃圾衛生掩埋場工程，而圖取私人不法利益，因而論以公務員直接圖利罪之共同正犯。然查丁○○、乙○○、始終否認有圖利之不法犯意，而原判決認定上訴人等四人間有前開犯行，無非以該事實已據丙○○於調查局雲林縣調查站訊問時自白不諱，為其主要論據。但丙○○於上開調查站訊問時並未供述有與丁○○、乙○○共謀為前述圖利之犯行，有訊問筆錄可按（見偵字第三二○○號卷㈠第十二至十六頁、第一四八至一五一頁，偵字第三二○○號卷㈡第八、九頁，偵字第三四○六號卷第三至十頁），且丙○○於檢察官偵查中亦無如此之自白（見偵字第三二○○號卷㈠第四七、四八、一一八、一一九、一二○、一五四、一七○、一七一、一七二、二二四、二二五頁，偵字第三二○○號卷㈡第五一、一四二、一四三、一八九、一九○、一九二頁、偵字第三四○六號卷第三頁至第十頁）。足見原判決此部分理由之說明與卷內證據資料不盡相符，難謂無理由矛盾之違誤。㈡、原判決理由欄甲之六說明丙○○得標後，隱匿抽換公務員職務上所掌投標資料部分，與丁○○、乙○○、甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。然查原判決事實欄並未明確認定記載丁○○就此部分犯行有何犯意聯絡及行為之分擔。是其判決理由失其依據，亦有可議。㈢、修正前貪污治罪條例第九條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從為追繳或發還之諭知。原判決既認上訴人丁○○、乙○○、甲○○係圖利丙○○，其等本人並無所得，乃竟於其等主刑下為追繳所得利益及發還被害人之諭知，自欠允洽。㈣、證人即雲林縣褒忠鄉公所總務許文騰，於檢察官偵查中固曾稱：放置投標之工程資料圖說之鐵櫃，鄉公所秘書（即乙○○）及工友（即林梅月）各持有鑰匙云云（見偵字第三二○○號卷㈡第一四二頁背面），但其於第一審訊問時又稱：「秘書室門，秘書及工友有鑰匙，鐵櫃鑰匙我交待小姐保管」、「秘書有保險櫃鑰匙，鐵櫃鑰匙小姐保管」、「開標後資料放在秘書室鐵櫃，應該是我保管，我交待助理林梅月保管，鑰匙他保管。」、「開標後我收起來放在秘書室櫃子，我叫林梅月鎖起來，鑰匙是林梅月保管，因為櫃子在她旁邊」、「二支鑰匙給她，我要才去向她拿。」云云（見第一審卷㈡第九十二頁、第一九三頁，第一審卷㈢第一六八頁背面、第一六九頁），上開有利乙○○之證言何以不足取，原判決未予置論說明，遽認開標後丙○○係向乙○○借得其掌管放於鐵櫃內之全部工程資料圖說
，藉以抽換隱匿等情，亦有未合。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄七、八不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十一 日
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