最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七一八六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月十四日第二
審判決（八十七年度上訴字第二一○八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十
六年度偵字第二二三二、二四○八、二七○七號、八十六年度少連偵字第五十七號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之同案被告黃文興、陳亮韶（即陳勝琪）、倪永富，基於僱用中華民國船舶非法航行至大陸地區，載運管制物品進口之共同犯意聯絡，每人出資新台幣（下同）二十五萬元，共合資一百萬元，於民國八十五年八月中旬某日，推由上訴人以三十萬元代價，在中國大陸石獅市，向「蔡雄」購得貴州醇酒之原料酒四千公升及零配件後，於同年九月中旬，再由上訴人出面，以十萬元代價，僱請莊益明（八十五年底死亡）駕駛中華民國船舶「泰良號」漁船，共同未經許可，非法航行至大陸地區石獅市，將該批完稅價格逾十萬元之原料酒及零配件，由大陸運抵雲林縣箔子寮漁港非法入境。上訴人分得約一千公升之原料酒及部分配件後，與莊仙發（已判刑確定）基於製造私酒販賣之犯意聯絡，由莊仙發商請王進祥（已判刑確定）提供高雄縣路竹鄉○○段○○○○○號其所有之雞舍。上訴人乃於八十六年三月十七、十八日，將該約一千公升之原料酒（作為酒母）及零配件，載運至該雞舍，並給付三萬三千元與莊仙發購買製酒所需之器具，而僱用莊仙發以動力私製貴州醇酒。約定事成後給付報酬，並僱用有幫助犯意之綽號「阿國」不詳姓名成年男子包裝，每箱代價三百元。迄同月二十八日將製造完成之貴州醇酒，售予綽號「鄭仔」之不詳姓名男子一千二百瓶，每瓶一百五十元。嗣於該日十五時許，為警查獲，先於上開雞舍查扣上訴人所有如原判決附表編號㈠所示之貴州醇酒成品及製造私酒之物品，再至上訴人之高雄市○○路○○號十樓之二住處，查扣其所有如原判決附表編號㈡所示之貴州醇酒商標及貴州醇酒一瓶（零點五公升）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑。固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人有前開走私犯行，無非以上訴人在警訊時以至檢察官偵查中之自白，為其主要論據。但上訴人於審判中否認犯罪，並一再辯稱：伊未去大陸向「蔡雄」買大陸酒，也沒有僱莊益明去大陸運酒，是莊益明主動向伊兜攬生意，說有酒賣不出去，伊就找黃文興投資。所以大陸酒確實是莊益明運回來賣給伊的等語在卷（一審卷第六十八、一○五、一○六頁，原審卷第七十一、七十四、一五八頁）。經查「泰良號」漁船船主為陳泰良，船員為張朝廷、王金來、陳聰明等三名，並無船員莊益明其人，此有屏東縣警察局東港分局八十八年二月
六日東警檢字第一四二○八號函附卷可稽（原審卷第六十頁）。而原判決雖認定莊益明已於八十五年底死亡，然依卷存證據，莊益明似未見經死亡登記之事實，併有高雄市鼓山區戶政事務所八十八年三月三十日高市○○○○○○○○號函檢送之莊益明戶籍資料一份在卷足憑（原審卷第九十二、九十三頁）。倘莊益明確非屬「泰良號」漁船船員。則上訴人究竟有無於八十五年九月中旬僱用莊益明駕駛「泰良號」漁船，航行至大陸地區石獅市，將其先前購得之貴州醇酒之原料酒及零配件，由大陸運抵雲林縣箔子寮漁港入境﹖即滋疑義，實情如何，攸關判斷上訴人有無該部分之犯行至大。自有傳喚陳泰良、張朝廷、王金來、陳聰明究明之必要性。又倘莊益明尚屬健在，原審尤有質訊莊益明調查上訴人於警訊、偵查中之自白，確與事實相符之論據。原審疏未注及逕為上訴人關於走私部分不利之論斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡上訴人與黃文興、陳亮韶（即陳勝琪）、倪永富，關於僱用莊益明駕駛中華民國船舶「泰良號」漁船非法航行至大陸地區載運管制物品進口之部分，有共同犯意，為原判決所認定之事實。而理由內亦說明該部分上訴人與莊益明、黃文興、陳勝琪、倪永富有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云。第查關於黃文興、陳勝琪、倪永富被訴與上訴人合資購買大陸地區管制物品載運進口部分，業經台灣屏東地方法院於該院八十六年度訴字第八五六號刑事判決內敍明不成立犯罪確定在卷。從而該部分犯行上訴人究與黃文興、陳勝琪、倪永富有無意思聯絡及行為分擔否，併亦有疑問。原審未詳加審酌，逕論上訴人與黃文興、陳勝琪、倪永富就此部犯行成立共同正犯，猶嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決為違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十二 日
Ａ