最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七○六一號
上 訴 人 丙○○ 男
選任辯護人 邱朝象律師
上 訴 人 甲○○ 男
（指定送達代收人陳德聰律師）
乙○○ 男
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月三十日第二審更審
判決（八十七年度上更㈡字第三六四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三
年度偵字第二三一、一三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、丙○○均為台灣省政府農林廳林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）治山課技術士，該課職司羅東林管處之治山、防洪、保安林、林道等業務，甲○○負責該課有關之工程設計、發包及施工期間之監督工作等業務，丙○○負責該課有關工程之監工業務，悉為民國八十一年羅東林管處宜蘭縣田古爾溪四號防砂壩新建工程（下稱系爭工程）承辦人。上訴人乙○○（原名黃坤連）係萬耕實業有限公司（下稱萬耕公司）之負責人，非依據法令從事公務之人員，因申安股份有限公司（下稱申安公司）於八十一年二月十八日與羅東林管處簽定承包系爭工程之合約，乙○○除自申安公司轉包得該工程外，並為該工程之履約保證人（連帶保證人）。甲○○、丙○○與乙○○三人基於共同不法圖利之犯意，圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充系爭工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用藉以牟利。同年五月八日起，副壩工程（包括主壩左右翼牆、淨水池石岸側牆、壩址跌水區及副壩之漁梯、靜水池、側牆、下游消能等）開始施工，乙○○明知依約應使用直徑約二‧五公分以下之淨石子施工，竟先後接續多次以田古爾溪河床之砂礫及直徑四、五十公分左右之大塊石混充淨石子，攪拌混凝土，以節省淨石子之用量，圖得不法利益。同年五月十三日，丙○○發覺乙○○上述偷工減料行為，未予及時阻止，而於當日晚間八、九時許，在宜蘭縣冬山鄉○○村○○路五十五巷十七號自宅門口，向住在隔鄰之甲○○報告，甲○○因早與乙○○有犯意之聯絡，乃指示丙○○讓乙○○繼續為上開偷工減料行為，勿將偷工減料情形登載於監工日報表上，丙○○方知悉甲○○與乙○○原有以偷工減料直接圖利之共同犯意，即與該二人共同基於明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之概括之犯意聯絡，先後多次依甲○○之指示為之，未盡監工責任，連續在監工日報表上為不實之登載。迄八十一年六月二十五日副壩工程完工，依工程合約書規定淨石子之使用量為一萬零二百九十八‧六七六立方米，而實際使用量為五千六百七十七‧七一立方米（計算方式詳如原判決附表一、二）。甲○○明知上開偷工減料之情事，竟於施工期間，在任職處所內，製作系爭工程副壩工程施工品質良好之內容不實之工程品質抽驗紀錄卡，足以生損害於羅東林管處。復於工程完工，應為工程結算報告時，指示丙○○隱瞞偷工減料情事（未予剔除），以合於工程合約書規定之施工標準辦理結算，丙○○即以甲○○名義擬作工程品質及給付金額新台幣（下同）一千七百四十六萬元之不實內容之營繕工程結算驗收證明書（下稱驗
收證明書），簽報不知情之課長陳克信、股長楊錫錂（均已判決無罪確定）核章，因而共同對於主管之事務直接圖利包商乙○○，計所得財物一百三十八萬六千二百八十九元八角之不法利益。上開副壩於八十一年六月二十五日完工，嗣同年八月底「寶莉」等颱風來襲，該副壩因偷工減料而攔腰崩毀，丙○○於偵查中自白犯行等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；乙○○非依據法令從事公務之人員，共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決所適用之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定，無公務員身分之人與公務員共犯，固得成立該罪。惟必須無身分者與公務員有犯意聯絡及行為分擔，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，平行一致朝同一目標，共同圖私人不法之利益，始克相當。倘公務員圖利之對象為該無身分者，或公務員圖得之不法利益係取自該無身分者，因彼等係處於對向關係，而非合同之平行一致關係，該無身分者除涉犯他項罪名外，尚不能依公務員圖利罪之共犯論處。原判決認定有公務員身分之甲○○、丙○○共同讓無公務員身分之乙○○為偷工減料行為，使乙○○圖得不法利益，如果無訛，因甲○○、丙○○乃共同使乙○○圖得不法利益，而乙○○則使自己獲取不法利益，甲○○、丙○○二人與乙○○間即處於對向關係。依前揭說明，乙○○除涉犯他項罪名外，尚難以與公務員共同圖利罪相繩。原判決未說明上訴人等如何於合同意思範圍內為平行一致之共犯行為之理由，遽論乙○○與甲○○、丙○○共同圖利罪刑，顯有適用法則不當之違誤。㈡、按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予製作，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名。原判決認定丙○○未盡監工責任，連續在監工日報表上為不實之登載，係指丙○○未於監工日報表記載乙○○偷工減料之情事（見原判決理由二㈨）。惟原判決未明白認定與論罪科刑有關事項之丙○○依甲○○指示為不實記載之次數若干，已嫌疏漏。且依卷附八十一年五月八日至同年月十七日之監工日報表所示，該表內「工作人數」、「收料情況」、「使用材料情況」各欄係記載人數及數量，「本日施工情形」欄內則記載「副壩沈箱拆、組模與澆置混凝土」、「主壩拆、組模。副壩底部整理及組模」、「副壩澆置混凝土」、「副壩下游跌水基礎整理，組模與澆置混凝土」、「安裝鋼索與澆置混凝土」、「主壩鋼板安裝」（見二三一號偵查卷第二三○至二三九頁）。該等內容有何不實，原判決未予說明。若丙○○僅未將乙○○偷工減料情事記載於監工日報表，祗係消極不予記載，並非積極為不實登載之行為，自不構成公務員登載不實罪。原判決未予細審勾稽，遽謂丙○○公務員登載不實之犯行，亦有未合。㈢、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載於事實欄，始足以判斷其適用法令之當否。而所認定之事實尤須於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明兩相一致，方稱適法。原判決認定丙○○有以甲○○名義製作工程品質及給付金額一千七百四十六萬元之不實內容之驗收證明書，簽報上級長官核章之犯行。但原判決事實欄所載甲○○指示丙○○隱瞞偷工減料情事，以合於工程合約書規定之施工標準辦理工程結算，圖利包商乙○○一百三十八萬六千二百八十九元八角等情。如果無訛，則羅東林管處係依驗收證明書所載金額「給付」乙○○，能否謂有「給付金額」不實情事，
尚非無疑。又該驗收證明書並無記載工程品質之欄項，丙○○亦無在該驗收證明書為任何有關工程品質之記載，有該驗收證明書足稽（見二三一號偵查卷第二四一頁）。究竟所謂「工程品質與給付金額之不實內容」，係如何不實﹖原判決事實欄並未明確認定、詳細記載。理由內所謂「驗收證明書上未核實計算工程款金額」（見原判決理由二㈨），與「給付金額不實」之概念有別，原判決未予釐清，遽以丙○○在「驗收證明書上未核實計算工程款金額」為由，認定丙○○製作「給付金額不實」之驗收證明書，亦有事實與理由不相一致之違法。㈣原判決依憑八十一年五月十五日工程施工品質抽驗紀錄卡，認定丙○○以甲○○名義製作系爭工程副壩工程施工品質良好之內容不實之工程品質抽驗紀錄卡（見原判決理由二㈡）。但該抽驗紀錄卡僅記載「施工情形：施工主壩溢洪口鋼板設施及副壩基礎模皮組立經查驗施工良好。工程材料：水泥進一六七五Ｔ、使用一六六五Ｔ、餘十Ｔ，鋼筋進六九‧一五八Ｔ、使用五九‧○五Ｔ、餘一○‧一○八Ｔ，鋼索進八四二Ｍ、使用五七七‧六Ｍ、餘二六四‧四Ｍ（誤記為Ｔ）。有關紀錄：監工日誌有關紀錄均有詳細紀錄。混凝土壓力強度：設計壓力強度編號一、二、三均為一四○，鑽心壓力強度編號（一）一四七‧三三、編號（二）一四二‧○六、編號（三）一五二‧○六。總評：無缺失」（見第一審卷第七十九頁），並無原判決所謂「施工品質良好」之記載，原判決復未說明認定此項事實所憑之證據為何，其認定事實亦與卷附證據資料不相適合。㈤、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。原判決認定乙○○在副壩工程使用之淨石子，較合約書所載應使用量短少四千六百二十‧九六六立方米，圖利一百三十八萬六千二百八十九元八角，係以良一公司之送貨單及向三源砂石有限公司採購之傳票計算，並以丙○○於偵查中供述運送淨石子至該工地之貨運公司僅良一公司一家，且證人李讓、楊正雄分別結證：「我們做吊車，不負責運砂石」、「砂石廠委託我們載砂石，不記得數量」云云，及證人簡火爐、張秋霞、高而明、曲學傑、陳運財、許金生證稱：有賣砂石給乙○○，前開發票為真正等語，均不足採為有利上訴人等之認定為其論據。惟乙○○於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱調查站）調查時提出其在施工期間購買砂石一萬七千二百二十四立方米，其中石子一萬零五百二十一立方米之明細表及統一發票影本十七張，並於調查站調查、第一審及原審審理中辯稱：該明細表及統一發票所購買之砂石係用於承包系爭工程與仁澤水文站整修工程之總數量，該砂石係向廠商許正義、許金生、簡火爐、高而明、曲學傑、陳運財等人購得等語。而證人簡火爐（及會計張秋霞）、高而明、曲學傑、陳運財、許金生於第一審審理中亦證稱有賣砂石給乙○○，上開發票為真正等語（見二三一號偵查卷第一四八頁至一五五頁，第一審卷第九十六頁至一一五、一三四頁、上訴卷一第一五七頁至一五九頁）。如可採信，以乙○○向簡火爐等人購買之一萬零五百二十一立方米之石子，扣除原判決認定仁澤水文站整修工程所用之二百二十二‧二九立方米，乙○○使用於系爭工程之石子似為一萬零二百九十八‧七一立方米。縱證人簡火爐等人未能確切證明乙○○所購買之砂石均用於系爭副壩工程，但依上開計算結果，乙○○使用之石子數量遠多於原判決所認定之五千六百七十七‧七一立方米。實情究係如何，原判決對此攸關乙○○有無獲取不法利益，所獲取之不法利益若干等有利於上訴人等之證據資料，未說明不予採信之理由，顯有理由不備之違法。㈥、刑法上之共
同正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。原判決認定上訴人等三人共同圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充系爭工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用藉以牟利；又系爭工程副壩部分於八十一年五月八日開始施工，丙○○於同年月十三日始發覺乙○○偷工減料情事，於同日方知甲○○與乙○○犯意之聯絡，乃受甲○○之指示，繼續讓乙○○偷工減料等情。果屬無誤，丙○○對於八十一年五月十三日以前，乙○○因上開偷工減料行為圖得減少購買淨石子費用之不法利益，是否有犯意聯絡、行為分擔，非無研求之餘地。原判決理由內未詳加說明，遽認丙○○就此部分與甲○○、乙○○為共同圖利，自嫌速斷。㈦、戡亂時期貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害人，無被害人者，應予沒收。原判決認定上訴人等除使乙○○獲得工程給付額之不法利益一百三十八萬六千二百八十九元八角外，尚使乙○○減少購買淨石子之費用藉以牟利。似謂乙○○減少購買淨石子之費用亦為不法利益之財物所得之一部分，而該部分並無被害人者，依前開規定即應予沒收。原判決對此部分應否追繳沒收，未予斟酌，亦有疏誤。㈧、原判決採取良一公司送貨單一份為斷罪之證據，惟卷查並無所謂之「該送貨單」附於卷內，僅有「八十一年三、四、五、六月購買砂石清單資料」保管於原審法院贓物庫，此有原審法院總務科八十七年九月七日贓物庫復片在卷可憑（見原審更二卷第十二頁）。而該清單資料乃調查站自乙○○住宅中搜索查扣，乙○○於調查站調查時亦供稱該清單所載為其購買砂石之數量，調查站乃據以計算砂石數量如原判決附表二（見二三一號偵查卷第一五六、一五七、一五九、一六一、一七四、一七五、一七六、一七九、一八○頁），是原判決所指之「送貨單」似為該「清單資料」之一部分。然原審審理中並無向贓物庫調取該「清單資料」之記載，其於調查或審判期日曾否將上開「清單資料」或「良一公司送貨單」提示與上訴人等辨認，尚非無疑，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨、丙○○於調查站調查、檢察官偵查、第一審及原審審理中係供承其自八十一年四月十六日起擔任系爭工程之監工等語（見二三一號偵查卷第三頁背面、一八四頁背面、第一審卷第五十三頁反面、原審更二卷第二十三頁），並未陳述其於當時起即為副壩工程之監工，此觀之原判決事實認定系爭工程副壩部分自八十一年五月八日起開始施工等情亦明。原判決理由謂「丙○○自八十一年四月十六日起擔任本案副壩工程之監工，迄該工程完工驗收為止，迭據其於前揭調查站檢察官偵查中、原審及本院審理中陳明在卷」，顯與卷證資料不符。又法人與其負責人為不同之權利義務主體，卷附系爭工程合約書欄載明連帶保證人為萬耕公司（附於調查站卷內），縱其負責人為乙○○，但該連帶保證人仍為萬耕公司，原判決認定乙○○為系爭工程之履約保證人，亦有不依證據認定事實之違法。另原判決所適用之戡亂時期貪污治罪條例第六條僅有一項規定，引用該項規定時無須贅載第一項。原判決於認定甲○○、丙○○、乙○○共同犯圖利罪，及論罪欄內均贅引第一項，而載為第六條第一項第三款，亦欠妥適。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十五 日
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