最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七○三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李惠平律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月十五日第二審判決（
八十七年度上訴字第一四二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵
字第一八七五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原任台北縣坪林鄉公所公墓管理員（已於民國八十六年二月一日離職），負責承辦該鄉公墓管理及公墓墓地使用許可證之核發業務，為依據法令從事公務之人員。明知該鄉第八公墓不准鄉籍以外之人申請使用，且鄉民亦僅可申請使用九平方公尺（約二、七坪），收費新台幣（下同）一千元。適有台北市民林錦燦、林松杰父子，其先人原葬於台北市大安區福州山，因政府興建北二高工程之需，命限期遷葬，而經由葬儀業者羅英珍之介紹，認識與上訴人相識之造墓業者孫岩吉（對外自稱孫坤海），乃託孫岩吉代為向上訴人洽尋墓地，上訴人明知林松杰不符申請資格，竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，未告知真相，使林松杰誤以為可合法申請六十坪墓地，雙方議定每坪四千元。八十五年七月三日林松杰攜款千元鈔二十萬元會同孫岩吉、羅英珍前往拜訪上訴人未遇，林松杰先將現款交孫岩吉簽收代管，同日中午時許，一行人於返回台北途中在台北縣坪林鄉五十八號一百公尺許之茶園旁道路遇見上訴人，孫岩吉當即告知林松杰欲在坪林鄉申請墓地六十坪，並將代管之二十萬元面交上訴人，約一周後，孫岩吉復代墊四萬元，送到台北縣坪林鄉坪林村水柳腳三十七號交與上訴人（該四萬元嗣由林松杰於八十五年十二月十九日交付同額支票一紙予羅英珍，兌現後由羅英珍將現金送還孫岩吉）；上訴人即基於行使偽造公文書之概括犯意，委託不知情之他人在某地偽刻「台北縣坪林鄉坪林村辦公處印」一方及「坪林鄉長黃銘豐」條戳一個（此部分不構成犯罪），以之偽造「台北縣坪林鄉公墓墓地使用許可證」公文書一紙，載明准許林松杰於第八公墓使用三十坪之土地，於八十五年八月中旬寄交林松杰，林松杰發現與原允諾之六十坪面積不符，乃向上訴人異議，經協調由林松杰將許可證以掛號寄回上訴人住處，由上訴人之妻楊慧芳於八十五年十二月二十一日收執；上訴人又以同一手法在不詳地點，另偽造台北縣坪林鄉公墓使用面積一八二平方公尺，約合五五坪之墓地使用許可證一張，於八十六年一月間，以其父陳諒發名義寄與林錦燦，經林錦燦、林松杰父子據以造墓，連續行使偽造上開公文書，足以生損害於台北縣坪林鄉公所、坪林鄉長黃銘豐及林錦燦、林松杰父子；嗣林錦燦、林松杰父子所建造之祖墳將完工時，經鄉民告知其非法使用墓地，經向坪林鄉公所查詢，始知受騙等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：（一）審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而所謂利用職務上之機會，即假借職務上一切機會，予以利用之意，然必因法律或命令賦予行為人一定之職務，行為人利用此項職務
上之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其職務無關，即難以本罪相繩。查原判決認定上訴人利用管理公墓及公墓墓地使用許可證核發業務機會以詐取財物，但上訴人是否確有此項職務，未據向其原服務之鄉公所查詢，僅憑上訴人一己之供述，遽以認定上訴人有上開職務，並利用此項職務上之機會詐財，調查之職責，尚有未盡。次按原判決認定上訴人偽造公墓墓地使用許可證上所偽造之台北縣坪林鄉坪林村辦公處印，非屬印信條例規定之印信，固屬有據，但保甲（村、里）長辦公處之圖記，經呈准縣市政府刊發者，應認為公印，原審就上開坪林村辦公處印，是否屬該村長辦公處呈准縣市政刊發之圖記，未據向台北縣政府查證，率以該村辦公處印非屬公印或印章，亦有可議。（二）證人孫坤海、羅英珍所書立之收據，均未有上開款項轉交上訴人之記載，且上訴人於原審八十七年五月二十七日上訴理由狀指明：證人林松杰於八十六年九月十八日偵訊中證稱，孫岩吉遇見上訴人時，其所站之位置與他們有一段距離，故未看清楚交錢之情，該部分之供述未據記明於筆錄，因於原審請求播放錄音帶以供比對，此項事證攸關上訴人之犯罪，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，顯有理由不備之違法。（三）原審於事實一欄載明上訴人偽刻坪林鄉長黃銘豐之條戳不構成犯罪，但於理由欄中說明上開條戳係偽造之署押，應予沒收，有事實與理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日