最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七○二三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳德讓律師
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十六年十月九日第二審判決（八十六年度上訴字第一五二三號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十六年度偵字第一五○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十五年十月中旬起至八十六年二月十八日止，連續在嘉義縣義竹鄉義竹國民小學附近，每次以新台幣（下同）二千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予柯明堂吸用（柯明堂吸用部分已另案判決）達五、六次。嗣於八十六年二月十九日經警方查獲柯明堂非法吸用安非他命，並供出安非他命係向被告購得等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查㈠判決理由矛盾者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定甚明。本件原判決理由六認為第一審判決，認事用法，均無不合，量刑亦允當，而駁回被告在第二審之上訴，惟於主文又諭知「原判決撤銷。甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年參月。」，顯有判決主文與理由矛盾之違法。雖原審於判決後之八十六年十一月二十四日，依司法院大法官會議釋字第四十三號解釋，參照民事訴訟法第二百三十二條之規定，裁定將原判決主文更正為：「上訴駁回」。按之司法院大法官會議釋字第四十三號解釋，係指刑事判決之文字誤寫而不影響於全案情節與判決之本旨者，得參照民事訴訟法第二百三十二條，依刑事訴訟法第二百二十條（舊法第一百九十九條）由原審法院依聲請或本職權以裁定更正。惟本件原判決係主文與理由矛盾，並非原判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，已與民事訴訟法第二百三十二條所規定得以裁定更正之要件不符，如此更正已足以影響於全案情節與判決本旨，難謂適法。是原判決此部分之違誤，仍不因其嗣後之裁定更正而得以補正。㈡原判決認定被告每次以二千元之價格販賣安非他命予共同被告柯明堂吸用，無非以被告及柯明堂於偵查中均如此供述為論據（見原判決第四頁第三、四行），然共同被告柯明堂於偵查中係稱：「八十五年十二月中旬第一次買一小包一千五百元，斷斷續續買至八十六年二月十八日買五、六次，最後一次買一千五百元一小包，每次皆一小包」（見偵查卷第八頁背面），並未供述每次價格為二千元。而被告於八十六年二月二十七日檢察官偵查中固先供稱：柯明堂向伊買安非他命一包二千元，但其後經檢察官質問：「柯明堂每次是一千五百元或二千元向你買安非他命？」，答：「一千五百元到二千元」；至同年三月七日偵查中再稱：「八十五年十月中旬至八十六年二月十八日每次他向我買一千五百元，買五、六次」（見同卷第三十五頁正、背面、第四十九頁背面），究竟被告每次販賣之價格若干？原審迄未審慎究明，遽行判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。又安非他命
已改列為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，其有非法販賣者，同條例又有處罰規定，案經發回，應一併注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十五 日