臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第722號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭民
國95年5 月5 日95年度簡字第2618號第一審簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19286 號
、第22728 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之賭博性電子遊戲機「網豹」貳台及「決戰網」、「縱橫四海」各壹台共肆台（均含IC板共肆塊）、賭資新臺幣玖仟玖佰玖拾元，均沒收之。又共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○係址設高雄市前鎮區○○○路281 號1 樓「高京商行 」即頂尖超商之負責人，未依電子遊戲場業管理條例之規定 向主管機關辦理營利事業登記，竟自民國94年8 月初某日起 ，與姓名年籍不詳、自稱「莊先生」之成年男子共同基於違 法經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，又另自民國94年8 月10日起僱用乙○○（業由本院另行判決），而與「莊先生 」、乙○○2 人基於賭博之犯意聯絡（乙○○不知有違反電 子遊戲場業犯行），在上開超商之公眾得出入之場所，擺設 以電腦改裝之賭博性電子遊戲機具「網豹」2 台、「決戰網 」1 台、「縱橫四海」1 台等共4 台，供不特定之人打玩及 賭博財物，並由乙○○負責超商內該電子遊戲機具之開分、 洗分、兌換現金等工作，而在上址公眾得出入之場所與不特 定之人賭博財物。其賭博方式係將10元硬幣投入該等機具內 ，由賭客在該等機具上押注分數，若押中顯示之圖案，可由 該機具內以預設之程式贏得若干倍數之分數，否則所押分數 則落入同一機具之程式內，歸機具沒入，最後再依據累計獲 得之積分，由賭客通知乙○○以1 分兌換現金1 元，若無累 積積分，所投入機具之硬幣則歸該超商所有。嗣於同年8 月 13日下午6 時10分許，適有賭客甲○○（業經本院另行判決 ）在上開超商內以「決戰網」之賭博機具賭博財物累積獲得 200 分後，即向乙○○示意洗分兌換現金，經乙○○確認分 數無誤後，即至櫃檯取出20 0元現金交付與甲○○時，為在 場偽裝顧客之2 名實習員警當場查獲，並扣得上開賭博性電
子遊戲機具共4 台（合計共含ＩＣ板4 塊）、賭資即在電子 遊戲機具內之10元硬幣共9990元及甲○○賭博所得之現金20 0 元，合計共10,190元。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告丙○○固坦認所經營之頂尖超商內有擺設「網豹」 、「決戰網」、「縱橫四海」等共4 部機台，並於94年8 月 10日，以每日8 小時700 元之代價僱用乙○○在該超商上班 等語，惟矢口否認涉有違反電子遊戲場業管理條例及賭博之 犯行，辯稱：店內擺設之機台是1 位真實姓名年籍不詳、自 稱「莊先生」之人向伊承租擺設的，並告稱所擺設機台均係 合法云云。經查：
（一）上開犯罪事實，有證人即現場查獲本案之實習員警丁順清 、李邦豪2 人於偵查中具結後證述明確（證人丁順清及李 邦豪偵查中之證詞，均係審判外之陳述，然被告2 人均不 爭執以之作為本案證據，參本院卷第31、32頁，且本案言 詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意前開證詞作為證據 ，而本院認其等所陳均為案發後陳述查獲過程之事實且於 偵查中之證詞均經具結在卷，應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項、第1 項之規定，自得為證據），證人 即實習警員丁順清於偵查中結證：我事先依指示至該超商 查證，發現確有洗分換現金之情事，經回報後在場等候支 援，並向店員乙○○換100 元現金，坐在旁邊把玩，後來 我聽到在把玩機台之甲○○喊洗分，店員過來看完後就把 分數洗掉，在到櫃臺拿錢（見偵一卷第64頁）；以及證人 即實習員警李邦豪於偵查中結證：我接獲丁順清的電話到 場支援，進去後過了一會兒，就聽到甲○○說要洗分，店 員過來看分數多少後，甲○○就到櫃檯前，店員就將錢交 到甲○○的手上，我看到後，馬上去抓住甲○○的手要搶 他的現金，丁順清這時過來支援，我看到甲○○手上的現 金是200 元，與機台上看到的200 分是吻合的等語（見偵 一卷第64至65頁）。足見該店確有洗分後，依該機台所顯 示分數兌換現金之情事甚明；此外，復有卷附之高雄市政 府營利事業登記證1 紙、查獲之現場照片6 張可稽，以及 上開賭博性電子遊戲機具4 台（均含IC板）、賭資10,190 元扣案足資佐證。再者，賭客甲○○把玩之電子遊戲機台 確實顯示有200 分之分數乙節，此據證人李邦豪證述綦詳 （見偵一卷第65頁），復有證人即查獲員警丁順福於偵查 中結證如前，是乙○○與甲○○確有於上開時地在頂尖超
商公眾得出入之場所，利用店內擺設「決戰網」之賭博機 具賭博財物之事實，堪已認定；而被告既先後於警詢及偵 查中供認：伊係頂尖超商負責人，於94年8 月初某日允由 「莊先生」以每月2,000 元之代價，在所營超商內寄放擺 設上開查扣之4 台電子遊戲機具，又於同年月10日以每日 8 小時700 元之代價僱用乙○○在超商內工作等語甚為明 確（見94年度偵字第22728 號卷第5 至6 頁、94年度偵字 第19286 號卷第65頁），則被告對於上述超商內擺設之電 子遊戲機具係供賭博所用器具，並由乙○○在上開超商之 公眾得出入之場所內，負責該電子遊戲機具之開分、洗分 、兌換現金等工作之情，焉能以查獲賭客甲○○在超商內 把玩機台時，其並不在場云云而諉為不知，堪認被告與「 莊先生」、乙○○共同在頂尖超商公眾得出入之場所賭博 財物乙事屬實。
（二）次者，被告確為頂尖超商負責人，該超商之登記營業項目 並無電子遊戲場業等情，均有卷附該超商之高雄市政府營 利事業登記證1 份在卷可考（見94年度偵字第19286 號卷 第21至22頁），職是，被告自不得擅自經營電子遊戲場事 業；參以被告先後於警詢及偵查中供認：伊係頂尖超商負 責人，於94年8 月初某日允由「莊先生」以每月2,000 元 之代價，在所營超商內寄放擺設上開查扣之4 台電子遊戲 機具，又於同年月10日僱用乙○○在超商內工作等語甚為 明確（見94年度偵字第22728 號卷第5 至6 頁、94年度偵 字第19286 號卷第65頁），是被告就所營超商登記經營項 目並未包含電子遊藝場業乙節，當知之甚稔，而被告收取 報酬而逕任「莊先生」在所營超商內擺設電子遊戲機具4 台供人把玩賭博等情，業經認定如前，是被告確有於上開 時地擺設電子遊戲機具4 台，而為電子遊戲場業之經營無 疑。至被告雖以：洽談時經「莊先生」表示是合法且有證 件，雙方並訂有租賃契約云云，迄未提供相關文件過院供 參，且上訴後幾經傳喚亦未到庭說明，規避之情明甚，益 徵所辯徒託空言，要無可取。準此，被告未依電子遊戲場 業管理條例之規定辦理營利事業登記，竟逕自經營電子遊 戲場業之行為，業足認定。
（三）綜上所述，被告所辯並非實情，本件事證明確，被告犯行 以堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法關於罰金刑 最低度、易科罰金及易服勞役折算標準、常業賭博及牽連犯
等規定業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法 第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被 告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用 。茲說明如下：
（一） 被告丙○○部分：
1.被告丙○○行為後，刑法第267 條之常業賭博罪，業於94 年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行；而刑 法第266 條普通賭博罪之法定刑為「1, 000 元 以下罰金 」，而刑法第267 條常業賭博罪之法定刑為「2 年以下有 期徒刑，得併科1,000 元以下罰金」，是依行為時法、裁 判時法比較適用之結果，認為新法之法定刑為刑度較輕之 罰金刑，故新法對被告較為有利。
2.被告行為後，刑法施行法第1 條之1 亦已於95年6 月14日 增訂公布，於95年6 月16日生效施行，該條規定：「中華 民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94 年1 月7 日新增或修正之條文，就其數額提高為3 倍。」 ，查刑法第266 條第1 項前段為72年6 月25日以前即已制 訂生效、72年6 月26 至94 年1 月7 日均未曾修正、且條 文中定有罰金規定之條文，於95年7 月1 日即94年1 月7 日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1 之1 條規定， 改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，則刑 法第266 條第1 項所定罰金刑之最高額為新台幣30,000元 ；然被告行為時，依刑法第266 條第1 項、罰金罰鍰提高 標準條例第1 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 第2 條規定，罰金數額則係以銀元（以新臺幣元之3 倍折 算）計算、提高為2 倍至10倍，則刑法第266 條第1 項所 定罰金刑之最高額亦為新台幣30,000元。況倘於個案中宣 告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低 額可為銀元1 元（即新臺幣3 元），然依修正後刑法第33 條第5 款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000 元，此種行 為後法律有變更之情形，比較結果，新法並未比較有利於 被告。
3.就易科罰金折算標準之修正：本件被告犯罪時之刑法第41 條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。
」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額 提高為100 倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易科罰金 折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後 ，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1日 修正公 布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標 準，以舊法規定較有利於被告。
4.被告於行為後，刑法第42條第2 項亦已於94年1 月7 日修 正公布，並自95年7 月1 日施行，綜合比較修正前之舊法 與修正後之新法，認新法較有利於被告（修正前後之規定 、各自比較之結果及理由均詳如附表所示）。
5.共同正犯之修正：被告行為後，95年7 月1 日施行公布之 修正後刑法第28條固將原條文之「實施」，修正為「實行 」，本件被告黃登科之行為不論在修法前、修法後均為實 行行為，故不生新、舊法比較問題。
6.刑法第33條第4 款之修正：被告行為後，95年7 月1 日施 行公布之修正後刑法第33條第4 款固將原條文之「拘役： 1 日以上，2 月未滿。但遇有加重時，得加至4 個月」， 修正為「拘役：1 日以上，60日未滿。但遇有加重時，得 加至120 日」，刑法第33條第4 款僅作文字修正，故不生 新、舊法比較問題。
7.刑法第55條牽連犯之修正：被告行為後，95年7 月1 日施 行公布之修正後刑法第55條業將牽連犯刪除，目前實務上 對於牽連犯之處理，得視其具體情形，分別論以想像競合 或數罪併罰。本件被告之行為在修法前應適用牽連關係論 以一罪，而修法後應適用數罪併罰論處，故舊法對被告較 為有利。
8.綜上所述，本件被告丙○○所涉犯之常業賭博罪於新法修 正施行後業已刪除，再經與賭博罪罰金刑、易科罰金、易 服勞役、牽連犯等規定綜合比較新舊法之結果，以修正後 刑法刪除常業賭博罪之規定，對被告論罪科刑之影響最鉅 ，且較有利於被告，是以本件應整體適用新法之規定。三、核被告丙○○所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾 得出入之場所賭博財物罪，其未依電子遊戲場業管理條例規 定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之行為，另係違反 電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之 規定論處。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反
覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應以集合犯之概念，認為僅成立一罪。被告丙○○自94年 8 月初某日起至94年8 月13日下午6 時10分許為警查獲止之 多次賭博財物行為，均係出於同一犯意，皆屬單一賭博犯行 之一部，而屬包括一罪。所違反電子遊戲場業管理條例第15 條、第22條之未依法辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲 場業之規定，先後數日未辦理營利事業登記經營電子遊戲場 業之行為，僅屬繼續性經營一個電子遊戲場之業務，應為繼 續犯，而成立一電子遊戲場業管理條例第22條之罪。聲請簡 易判決處刑意旨認被告係犯刑法第267 條之常業賭博罪，尚 有未恰，惟起訴事實相同，起訴法條應予變更。被告與乙○ ○及真實姓名年籍不詳、自稱「莊先生」之成年男子間，就 上開賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被 告另與真實姓名年籍不詳、綽號「莊先生」之成年男子間， 就上開電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，有犯意聯絡及 行為之分擔，為共同正犯。被告所犯上開2 罪間，犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。聲請簡易判決處刑書所引法條固 漏未論及電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之規定，惟 聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄已載明：被告自94年8 月間 起，所營頂尖超商擺設以電腦改裝之賭博性電動玩具共4 台 ，而與不特定之人賭博財物等語明確，又查，檢察官於偵查 中依職權調取上開超商之高雄市政府營利事業登記證1 份， 並將之附於94年度偵字第19286 號卷內第21至22頁供參，顯 係以為聲請簡易判決處刑之依據，是該部分既已於犯罪事實 欄中敘明，業經聲請簡易判決處刑，本院自應加以裁判。原 審認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟原審未及審酌 刑法規定業已修正，且於95年7 月1 日施行，而經上開新舊 法之規定予以比較適用，應適用裁判時之修正後刑法規定對 於被告3 人均屬有利，即應一體適用修正後刑法之規定，因 刑法第267 條之常業賭博罪及牽連犯之規定均經刪除，業如 前述，原審未及審酌適用，尚有未恰；又原審就丙○○與乙 ○○共同賭博之犯行，漏為論以共同正犯，是其論罪科刑容 有可議，上訴人即被告之上訴意旨否認犯罪，雖無理由，詳 如前述，惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院予以撤銷 改判。審酌被告丙○○未依法申請電子遊戲場業營利事業登 記，規避行政管理，擺設電子遊戲機供不特定人遊戲賭博， 有礙社會安寧秩序，助長社會不當投機僥倖心理；惟陳列電
子遊戲機機台時間不長，數量僅有4 台，且查獲賭資非鉅， 又無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可 查，素行尚非至為不良等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並斟酌被告犯罪後未能坦承犯行，於上訴後又屢傳未到，犯 後態度不佳，難認有悔意，分別諭知易科罰金、易服勞役之 折算標準。扣案之賭博性電子遊戲機具「網豹」2 台、「決 戰網」、「縱橫四海」各1 台，合計4 台（內含ＩＣ板共4 塊）及賭資9990元，分別係當場賭博之器具及在賭檯之財物 ，業經認定如上，應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬 於犯人與否，均宣告沒收。至乙○○交付與甲○○之200 元 ，為甲○○所有，依法不得於茲宣告沒收。
四、按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又依同法第455 條之1 第1 項、第3 項之規定，上訴人對簡易判決有不服者 ，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並規定準用同法 第3 編第1 章及第2 章之規定。是以本案上訴人丙○○經本 院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決 ，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第266 條第1 項前段、第2 段、第 41 條 第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條 之1， 判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 18 日 刑事第十三庭 審判長法 官 高思大
法 官 方錦源
法 官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 18 日 書記官 李春慧
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──┐
│條號│ 舊法規定 │ 新法規定 │ 比較理由 │比較依據│比較結果│備考│
│ │ │ │ │ │何者對行│ │
│ │ │ │ │ │為人較有│ │
│ │ │ │ │ │利 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤
│42Ⅱ│易服勞役以1元 │易服勞役以新臺│關於罰金易服勞│修正刑法│新法 │ │
│ │以上3元以下， │幣1000元、2000│役之折算標準，│第2條第1│ │ │
│ │折算1日。但勞 │元或3000元折算│舊法以銀元100 │項但書 │ │ │
│ │役期限不得逾6 │1日。但勞役期 │、200、300元即│ │ │ │
│ │個月。 │限不得逾1年。(│新台幣300、600│ │ │ │
│ │（罰金罰鍰提高│新法§42Ⅲ) │、900元折算1日│ │ │ │
│ │標準條例第2 條├───────┤，新法則提高易│ │ │ │
│ │前段：依刑法第│依第51條第7 款│服勞役之折算標│ │ │ │
│ │41 條 易科罰金│所定之金額，其│準，修正為以 │ │ │ │
│ │或第42條第2 項│易服勞役之折算│1000 元、2000 │ │ │ │
│ │易服勞役者，均│標準不同者，從│元或3000元折算│ │ │ │
│ │就其原定數額提│勞役期限較長者│1日。就折算金 │ │ │ │
│ │高為100 倍折算│定之。 (新法§│額以觀，顯以新│ │ │ │
│ │1 日) │42 Ⅳ) │法對行為人有利│ │ │ │
│ │ │ │。 │ │ │ │
└──┴───────┴───────┴───────┴────┴────┴──┘
附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。