臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第1340號
上 訴 人 戊○○
即 被 告
甲○○
上2 人共同 尤挹華律師
選任辯護人 郭正鵬律師
上 訴 人 丁○○
即 被 告
上列上訴人等因被告賭博案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國
95年10月16日95年度簡字第514 號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第27294 號；
追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4436號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○部分撤銷。
甲○○、戊○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，甲○○處罰金新臺幣貳萬捌仟元，戊○○處罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺貳拾柒臺（含IC板叁拾叁塊）、如附表二所示之物均沒收。
丁○○部分上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國92年1 月3 日，在高雄市苓雅區○○○路197 號其所經營之「財源遊藝場」內，擺設如附表一所示之電子 遊戲機臺計27臺（含IC板33塊），並自94年10月中旬前之某 日起，於公眾得出入之「財源遊藝場」內，以新臺幣（下同 ）20,000元之薪資，僱用與其具有賭博犯意聯絡之店員戊○ ○擔任店員，負責開分、洗分及兌換現金之工作，而以上開 機臺與不特定之賭客對賭財物，玩法係由賭客交付現金後， 以1 比1 或其他比例開分，再以所開分數押注，如押中即可 獲得分數，如未押中分數會減少，藉此射倖方式計算輸贏， 賭客結束打玩時，如分數歸零，則賭客先前所交付之現金均 歸甲○○所有，如機臺內尚有剩餘之分數，得由戊○○結清 分數，計算分數多寡後，以與開分時相同之比例兌換現金。 適丁○○於94年11月23日12時30分許，亦基於在公眾得出入 之場所賭博之犯意，前往「財源遊藝場」內，以現金300 元 向蘇怡璇開分300 分，打玩該遊藝場內之「賽狗」機臺，迄 當日13時許丁○○欲離開時，因機臺內尚餘分數200 分，其 乃向戊○○要求洗分，戊○○上前確認分數後即按鈕洗分， 並自遊藝場旁之通道走入該店後方之隔間，將現金200 元放
置於店內後方冰箱內之吸管下方後，再走出向丁○○示意自 行進入取款，丁○○見狀隨之起身走入該店後方隔間，並自 冰箱內取走該200 元，隨後即離開「財源遊藝場」。經當時 亦在店內喬裝顧客打玩機臺之警員乙○○聯繫在附近待命之 警員，嗣於同日13時5 分許，在高雄市○○區○○路與成功 路口將丁○○攔下查獲，自丁○○身上扣得前開現金200 元 ，並在「財源遊藝場」內扣得如附表一所示之賭博性電子遊 戲機臺27臺（含IC板33塊）、店內櫃檯處扣得如附表二所示 之物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑及追加起訴。
理 由
一、本件關於證據能力之判斷：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文。卷附高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表，係被 告以外之人於審判外之書面陳述，係屬傳聞證據，且此乃 警員為追訴犯罪，所作成關於所追訴案件之書面陳述，係 針對個案而制作，非屬公務員職務上製作，亦與從事業務 之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記 載而製作之紀錄文書、證明文書有間，尚無刑事訴訟法第 159 條之2 、第159 條之3 各款所定可信之特別情況，辯 護人復爭執該臨檢紀錄表之證據能力（見本院卷第101 頁 ），並未同意作為證據，則依上開條文之規定，該臨檢紀 錄表自不得作為證據，而無證據能力。
㈡、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文，而上開規定之立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查 ，卷附檢察事務官製作之勘驗筆錄、被告戊○○搜索扣押 筆錄，原審95年8 月18日電話紀錄及證人即同案被告戊○ ○、甲○○於警詢中之陳述（對於其餘被告而言），雖均 係屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，
惟分別經被告同意作為證據（見本院卷96頁、99頁），又 本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，並查無其他 不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，應具有證據能力。
㈢、按「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之4 第 1 款固有明文。經查，本件被告丁○○部分雖經員警製有 搜索扣押筆錄，其上並載明執行處所為「財源遊藝場」， 惟當天員警係在高雄市○○路與四維路口逮捕被告丁○○ ，並當場自其身上扣得200 元，並非在「財源遊戲場」內 對被告丁○○實施搜索扣押乙節，此業據證人即員警丙○ ○於本院審理時到庭具結證述在卷，是上開搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表之記載，即與事實不符，而有顯不可信 之情況，依上開規定，自不得適用傳聞法則之例外，仍應 認無證據能力。
㈣、按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實 施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1 項 、第2 項定有明文。又刑事訴訟法為保障人民之身體自由 ，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以 搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴 訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性 質搜索，因此，刑事訴訟法第130 條規定「檢察官、檢察 事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或 執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所 」，是司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時，即得合 法地對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通 工具及其立即可觸及之處所，為無搜索票之「附帶搜索」 。本件被告丁○○係於洗分及兌換現金為賭博行為後走出 「財源遊藝場」時，為事先在遊藝場內埋伏之員警乙○○ 目睹，並通報同時在育樂場外守侯之員警丙○○，丙○○ 乃依據乙○○通報賭客之特徵，在高雄市○○路與成功路 口逮捕被告丁○○，而被告丁○○亦當場承認確有在財源 遊藝場內換錢，並自行自皮包內取出現金200 元等情，業 據證人乙○○、丙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷 第84-86 、90頁）。證人乙○○雖另證稱其並未親眼目睹 被告丁○○走到遊藝場後方隔間自冰箱內拿取賭金之行為 ，惟該遊藝場曾有民眾匿名檢舉，其亦曾前往探訪，打玩 機臺後洗分時，店員即被告戊○○便示意其進入隔間，並 自冰箱內吸管盒下方拿取現金等語（見94年度偵字第2729
4 號偵查卷第86頁），故員警乙○○於目睹被告丁○○走 入隔間時，認定被告丁○○係去兌換現金，核與被告丁○ ○於警詢所述相符，足見證人乙○○認定被告丁○○確有 賭博行為，尚非憑空臆測。是被告丁○○於實施賭博行為 時，即為員警乙○○所發現，縱令被告丁○○已離去遊藝 場，然既仍在員跟隨及監視中，自仍屬現行犯，依前揭說 明，警方自得予逮捕並實施附帶搜索行為，是依上開說明 ，員警自被告丁○○身上扣得之現金200 元，應有證據能 力。
㈤、按「訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全 程連續錄影」，刑事訴訟法第100 條之2 、第100 條之1 固定有明文，惟考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信 力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑 人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳 述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規 定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌 司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、 侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦 不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證 據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察 (官)如 依法定 程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社 會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如 犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規 定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」， 則在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其 自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時 未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂 其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度臺上字 第4770號判決意旨）。經查，本件員警丙○○在高雄市○ ○路與成功路口逮捕被告丁○○後，當場告知權利，並初 步詢問被告丁○○是否甫自「財源遊藝場內」離開、打玩 何種機臺、兌換多少錢等問題，經被告丁○○答稱是、打 賽狗機臺、換了200 元等語，初步訊問約花10分鐘左右之 時間後，再將被告丁○○帶回「財源遊藝場」之現場指認 ，在四維路與成功路口初步詢問時，並未錄音、錄影等情 ，業經證人即員警丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院 卷第84-85 頁），而員警係於當日下午1 時5 分許逮捕被 告丁○○，並即於同日下午1 時5 分起至1 時30分止之期 間，在「財源遊藝場」內持搜索票執行搜索，嗣返回高雄
市政府警察局後，於同日下午1 時59分許開始被告丁○○ 製作警詢筆錄乙節，亦分別有被告丁○○逮捕通知書、被 告戊○○搜索扣押筆錄及被告丁○○警詢筆錄附卷可按， 而被告丁○○復自陳當天抵達警局的時間係下午1 時35分 至40分之間等情無誤（見本院卷第72頁），另參以員警於 製作筆錄之前，本須一定之作業時間，諸如準備相關電腦 、錄音設備及調度製作筆錄人員等事項，故觀之上開員警 逮捕被告丁○○後之各項行動間，所費時間尚屬合理而無 明顯延滯之情形，被告丁○○辯稱當時員警故意開車一直 繞云云，尚難採信。另員警當場於路口逮捕被告丁○○後 ，即驅車前往「財源遊藝場」進行搜索及指認，則於逮捕 現場及前往「財源遊藝場」之路程期間，實無法強求員警 於此急迫情形下進行錄音，故亦難遽認員警有何故意不予 錄音之主觀惡意存在。另查，被告丁○○於警詢中之陳述 與其警詢筆錄之記載均大致相同，且詢問過程中並未聽見 員警有指示其應陳述特定內容之情形，其中被告丁○○另 陳稱當日其係以開300 分之方式打玩，1 元兌換1 分，而 被告戊○○係將錢擺在飲料冰箱內吸管桶子壓住的地方， 其之前亦曾以此方式拿過賭資，每次兌換的店員都不一樣 等語，上開部分筆錄漏未記載，應予補充等情節，有檢察 事務官就被告丁○○之警詢錄音帶所製作之勘驗筆錄附卷 可參（見94年度偵字第27294 號偵查卷第92-94 頁）無誤 ，而觀之被告丁○○於該次警詢陳述之內容，就其於案發 前亦曾至「財源遊藝場」及先前兌換賭資之次數、係向何 人兌換等事項，均係屬他人無法得知之個人秘密事項，且 其既已坦承當日在遊藝場內兌換現金，則其之前是否亦曾 兌換現金，對被告3 人是否構成賭博行為，實已無重大影 響，故若非被告丁○○基於其個人意思自行為如此陳述， 員警實無可能故意捏造此部分情節，且於指示被告丁○○ 如此陳述後復漏未於筆錄中記載，又被告丁○○於本院審 理時亦自陳製作筆錄係由警察以一問一答之方式製作，警 察於製作筆錄過程中並未要其照著警察之意思陳述，亦未 拿稿子要其跟著唸等語明確（見本院卷第70、73頁），足 認其上開警詢自白，應係出於任意性之陳述，且與事實相 符，而得作為證據。
㈥、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又司法警 察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用
具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽 證刑責之追訴問題（刑法第168 條、刑事訴訟法第196 條 之1 參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結 問題，僅受上開傳聞法則之限制。查本件證人即同案被告 丁○○於警詢中原證稱其當日在「財源遊藝場」打完機臺 要離去時，因為機臺累積分數200 分，其便向被告戊○○ 示意洗分，經戊○○確認分數並按鈕洗分後，戊○○即走 向店內後方通道，並將200 元賭金置於冰箱內，之後並以 擺頭方式向其暗示，其便走進自行取走該200 元等語，然 其於檢察官偵查中及本院審理時，則改稱其當日並未剩下 分數，其僅係走至遊藝場後方上洗手間，並未取得任何賭 金云云。惟證人丁○○上開警詢筆錄應係出於任意性之陳 述，已如前述，另其本人亦因本次犯行，經檢察官認涉犯 普通賭博罪嫌而一併起訴，是其嗣後因自身亦恐另涉普通 賭博罪嫌，所為供述已難認無避重就輕之虞。本院審酌證 人丁○○於警詢時之證述距案發時間較近，當時記憶自較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且 較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或 事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之 特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，其於警詢中之證言應具有證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承其為「財源遊藝場」之負責人，並僱用 被告戊○○擔任店員之事實；被告戊○○坦承其係「財源遊 藝場」之店員，負責為顧客開分、洗分之事實；被告丁○○ 坦承其於查獲當日前往「財源遊藝場」打玩賽狗機臺，並於 離去之前進入遊藝場後方隔間之事實，惟均矢口否認有何賭 博犯行，被告甲○○辯稱其店內並未兌換現金云云；被告戊 ○○辯稱當天其係進入後方隔間上洗手間，並未兌換現金予 被告丁○○云云；被告丁○○則辯稱：其當日打玩機臺完畢 ，因看不懂機臺上顯示數字之含意，故請被告戊○○幫忙確 認有無中獎，被告戊○○告知其並未剩下任何分數，其便走 進後方隔間之洗手間內洗手後離開，其並未兌換賭金，員警 扣得之現金200 元係其原本就帶在身上的，因為員警說承認 係賭金可以讓其儘快回去上班，其才承認係賭金云云。經查 ：
㈠、被告甲○○自92年1 月3 日起，在其所經營、址設高雄市 苓雅區○○○路197 號「財源遊藝場」之公眾得出入場所 內，擺設如附表一所示之電子遊戲機台共27台（含IC板33 塊）供顧客打玩，並自94年10月中旬起，以每月薪資2 萬 元僱用被告戊○○擔任店員，負責開分、洗分工作之事實
，業據被告甲○○、戊○○迭於警詢、偵查及本院審理時 坦承在卷，復有如附表一所示之電子遊戲機臺27臺（含IC 板33塊）及高雄市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業 級別證、現場相片在卷可憑，堪以認定。
㈡、被告丁○○於警詢時自承查獲當日其係於12時30分左右到 「財源遊藝場」打玩「賽狗」機臺，以現金300 元開300 分，直到下午1 時時左右，其欲返回工作，當時機臺累積 分數200 分，便向店員即被告戊○○示意要洗分，被告戊 ○○先上前確認分數並按鈕洗分後，即往店內後方通往廁 所方向的小通道走去，過不久出來向其擺頭，暗示其可以 去拿賭資，其便過去將放在店內後方小冰箱內之現金200 元取走，並騎機車離開該遊藝場等語明確（見94年度偵字 第27294 號偵查卷第14、15頁），核與證人即查獲員警乙 ○○於偵查中證稱其係於查獲當日11時許，喬裝顧客進入 該遊藝場打玩，其他同仁在外埋伏，後來被告丁○○進入 店內打玩「賽狗」機台，打沒多久就向店員說要洗分，店 員確認分數後幫她按鈕洗分，然後店員走到後面打開門走 進去，那是通往廁所的隔間，被告丁○○則過去該隔間門 口等，後來店員打開門讓被告丁○○進入隔間，店員並把 門關起來，過一下被告丁○○就出來了等語（見同上偵查 卷第86頁反面），均大致相符，此外，復有現金200 元扣 案可證，足認被告丁○○於查獲當日確有向被告戊○○洗 分兌換金錢之賭博行為。
㈢、證人丁○○於警詢時另證稱其之前曾前往「財源遊藝場」 10次左右，其中3 次曾換得現金，均係向該店中班的店員 兌換，每次兌換都不同人，方式均與查獲當日一樣等語綦 詳（見94年度偵字第27294 號偵查卷第15頁及94頁），而 證人即員警乙○○於偵查及本院審理時，亦均證稱「財源 遊藝場」係因曾有民眾匿名檢舉，故警方始開始調查，其 自接獲檢舉後，曾多次前往該店探訪，次數應該不到5 次 ，其中1 次曾向被告戊○○兌換現金，位置便是在隔間內 之冰箱吸管盒下取得現金等語明確（見94年度偵字第2729 4 號卷第86頁、本院卷第93-94 頁）。另依卷附之扣案開 洗分表內容，店員於上下班均須就店內所有機臺之開、洗 分情形逐一詳加紀錄，而訊之被告戊○○就上開紀錄之目 的為何，復始終閃爍其詞而未能提出合理解釋，若該店確 無洗分兌換現金之情形，實無須如此大費周章，故堪認被 告甲○○所經營之「財源遊藝場」確實有以機臺與賭客對 賭無誤。又被告甲○○係「財源遊藝場」之負責人，被告 戊○○係受僱擔任店員，負責開、洗分及兌換金錢之工作
，其如未經被告甲○○之指示，被告戊○○斷無擅自兌換 金錢予賭客之理，是被告甲○○與被告戊○○就上開賭博 之犯行，有共同之犯意聯絡與行為之分擔，應堪認定。 ㈣、證人即被告丁○○於本院審理時雖改稱其當日並未兌換賭 金，其僅係進入洗手間洗手，而與被告戊○○擦身而過， 其於警詢時，係因在路上突然遭遇員警逮捕，受到驚嚇， 且急欲返回上班，故只好依員警意思陳述云云。惟警詢筆 錄製作過程中，並未聽見員警有指示證人丁○○應陳述特 定內容之情形，且證人丁○○另供稱被告戊○○係將錢擺 在飲料冰箱內吸管桶子壓住的地方，其之前亦曾以此方式 拿過賭資等語，惟此部分筆錄漏未記載，應予補充，有檢 查事務官94年12月15日勘驗筆錄在卷可查，而該等事項均 係證人丁○○個人之秘密事項，他人無從得知，且其警詢 筆錄確係由警察以一問一答之方式製作等情，均業如前述 ，堪認其於警詢時所為證詞，應可採信。其嗣後於偵、審 過程中翻異前詞，否認以兌換現金之方式賭博財物云云， 除係飾卸之詞外，亦係迴護被告甲○○、戊○○之詞，委 無可採。
㈤、綜上所述，被告3 人事後所辯，均係事後卸責之詞，不足 採信，其等賭博犯行，均可認定，應依法論科。三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以 華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高 法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第 1 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準 據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項規定， 為從舊從輕比較。另比較時應就本件賭博罪常業犯廢止及罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則 ，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法 院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），又從事賭博者
，屬多次反覆實行之犯罪型態，通常均具賭博之慣習，從 賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀 察，社會通念應認屬包括一罪為恰當，並收限縮數罪併罰 範圍之效果（刑法第56條修正理由參照）。本件被告甲○ ○係在上開固定地址之店面經營「財源遊藝場」，擺設如 附表一所示之賭博性電子遊戲機臺，並以月薪20,000元之 代價，僱用被告戊○○在該處擔任店員，顯具有相當規模 而持續與不特人賭博，顯均具營業性、持續性及反覆性， 應屬上開「集合犯」之包括一罪。被告甲○○於固定地址 設店，並僱用被告戊○○換幣開分兌換現金，業經認定如 前，其等2 人依此以之為業而賴以維生，固堪認定。惟修 正施行之刑法，已刪除刑法第267 條常業賭博罪，比較修 正前後之規定，修正後固應就各次賭博行為予以分論併罰 ，然刑法第266 條賭博罪之法定刑僅為罰金刑，併罰結果 仍較修正前刑法第267 條常業詐欺罪之法定刑為輕，適用 修正前即行為時之刑法第267 條對被告較不利，自應逕行 依刑法第2 條第1 項但書，適用最有利於行為人之法律， 即刑法第266 條第1 項之普通賭博罪。
㈡、被告行為後，刑法施行法第1 條之1 亦已於95年6 月14日 增訂公布，於95年6 月16日生效施行，該條規定「中華民 國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年 1 月7 日新增或修正之條文，就其數額提高為3 倍」，查 刑法第266 條第1 項前段為72年6 月25日以前即已制訂生 效、72年6 月26至94年1 月7 日均未曾修正、且條文中定 有罰金規定之條文，於95年7 月1 日刑法修正施行後，固 應依刑法施行法第1 之1 條規定，改以新臺幣計算罰金數 額，且提高罰金數額至30倍，則刑法第266 條第1 項所定 罰金刑之最高額為新臺幣30,000元；然被告行為時，依刑 法第266 條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條、現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，罰金數額 則係以銀元（以新臺幣元之3 倍折算）計算、提高為2 倍 至10倍，則刑法第266 條第1 項所定罰金刑之最高額亦為 新臺幣30,000元。況倘於個案中宣告罰金刑時，依修正前 刑法第33條第5 款規定，罰金最低額可為銀元1 元（即新 臺幣3 元），然依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金最 低額則為新臺幣1,000 元，此種行為後法律有變更之情形 ，比較結果，舊法較為有利，自應適用舊法。
㈢、修正前刑法第42條第2 項前段規定「易服勞役以1 元以上 3 元以下折算1 日」，又被告行為時之易服勞役折算標準 ，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就 其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之 易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算 日，即新臺幣300 元、600 元、900 元折算1 日。惟修正 後刑法第42條第3 項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」比較修正前後之易 服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。 ㈣、修正前刑法第28條共犯係規定「2 人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2 人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為 釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件。本件被告甲○○、戊○○所為上 開犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前後之規 定，對其等並無有利或不利之影響，不生新舊法比較之問 題，應逕行適用現行有效法即修正後之刑法第28條規定。 ㈤、綜合上述比較新舊法之規定，以新刑法有利於被告，依新 刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正後之新法。四、核被告甲○○、戊○○、丁○○3 人所為，均係犯刑法第26 6 條之普通賭博罪。被告甲○○、戊○○2 人，就於94年10 月中旬起至同年11月23日止之賭博行為，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。檢察官未及斟酌刑法條業已刪除常業 賭博罪之規定，而起訴被告甲○○、戊○○犯刑法第267 條 之常業賭博罪，適用法條尚有未洽，惟二者基本社會事實同 一，爰依法變更起訴法條。
五、被告甲○○、戊○○2 人犯罪事證明確，原審據以論罪科刑 ，固非無見，惟查：㈠、檢察官簡易判決處刑聲請書已載明 被告甲○○、戊○○自94年10月間某日起，即共同在上開「 財源遊藝場」內擺設賭博遊戲機臺與不特定之賭客對賭之事 實，惟原判決僅論究其等於94年11月23日與被告丁○○對賭 之行為，而就其餘犯行是否構成犯罪，均漏未審酌，顯係已 受請求事項未予判決，復未認定上開犯行屬「集合犯」之包 括一罪；㈡、檢察官所引應適用法條既為刑法常業賭博罪， 如以普通賭博罪論處，仍應諭知變更起訴法條，此與法律變 更無涉，原判決就被告甲○○、戊○○2 人，因刑法常業賭 博罪業已刪除，而應論以刑法第266 條之普通賭博罪，漏未 諭知變更起訴法條，均有未合，被告甲○○、戊○○上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上 開違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○不思
正當經營電子遊戲場，卻任意擺放如附表一所示之賭博性電 子遊戲機臺，而被告戊○○受僱於甲○○，負責上開機臺開 洗分、兌換現金之工作，敗壞社會善良風氣，而被告甲○○ 為「財源遊藝場」之負責人，就其與被告戊○○共同賭博之 犯行處於主導地位，被告戊○○則處於協助地位，2 人均無 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，惟其等犯 後仍狡詞否認犯行，難認具有悔意等一切情狀，分別酌情量 處如主文所示之刑，並參酌被告甲○○、戊○○2 人之犯罪 情節、收入等一切情形，諭知均以新臺幣1,000 元折算1 日 。扣案如附表一所示電子遊戲機臺共27台（共含IC板33塊） ，屬當場賭博之器具，而扣案之現金25,400元，則係於櫃檯 查獲，業據被告戊○○供述明確（見原審卷第36頁），為在 兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項沒收之；扣案如附表二編號2 至8 所示之物，均係 於「財源遊藝場」櫃檯處查獲，為該遊藝場即被告甲○○所 有，供經營該遊藝場所用之物，此亦經被告戊○○、甲○○ 分別供明在卷（見原審卷第37頁），均為供其犯罪所用之物 ，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之，另警方查獲於 查獲當場扣得之監視錄影帶1 捲、分割器、錄影機各1 臺、 員工打卡表1 張等物，並無證據證明與被告甲○○、戊○○ 本件賭博犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。六、原審認被告丁○○罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、 第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段、第266 條第2項 、第38條第1 項第2 款、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 、刑法施行法第1 條之1 、現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2 條，並審酌被告丁○○至上開電子遊戲場賭博， 敗壞社會善良風氣，惟其犯罪所生危害尚非重大，賭博金額 非鉅，且尚無前科等一切情狀，量處罰金3,000 元即新臺幣 9,000 元，並參酌其犯罪情節、收入等情形，諭知以新臺幣 1,000 元折算1 日。並敘明扣案電子遊戲機臺「賽狗」1 臺 （含IC板1 塊）、現金25,400元，屬其當場賭博之器具及在 兌換籌碼處之財物，應依刑法第266 條第2 項沒收；至由被 告丁○○身上查獲之現金200 元，係其支付300 元開分，輸 了100 分後，剩下200 分換回之款項，為其原有之賭資，而 非因本件賭博罪所生或所得之物，亦非在賭檯或兌換籌碼處 查獲之財物，且該賭資本身即為賭博之標的，均非供犯賭博 罪所用或犯罪預備之物，其認事用法，核無不合，量刑亦屬 允當。被告丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由，此部分上訴自應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第368
條、第369 條第1 項、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第266 條第1 項前段、第2項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 刑事第十四庭
審判長法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 瑋 桓
法 官 謝 雨 真
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 書記官 林 佳 慧
附表一：
┌──┬────────┬─────┬────────┐
│編號│電子遊戲機台名稱│數量（台）│含IC板數量（塊）│
├──┼────────┼─────┼────────┤
│1 │金錢豹 │1 │1 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│2 │彩金劍龍 │1 │1 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│3 │彩金魔象 │1 │1 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│4 │彩金 │1 │1 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│5 │超世紀賓果 │3 │3 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│6 │滿貫大亨 │3 │3 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│7 │黃金夜總會 │1 │1 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│8 │皇冠列車 │2 │2 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│9 │至尊 │1 │1 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│10 │魔法球 │1 │1 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│11 │水果霸 │6 │6 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│12 │東王5PK │5 │5 │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│13 │賽狗 │1 │7 │
├──┴────────┴─────┴────────┤
│共計27臺（共含IC板33塊） │
└──────────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────┬───────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼────────┼───────┤
│1 │週轉金（現金） │新臺幣25,400元│
├──┼────────┼───────┤
│2 │開分券 │9張 │
├──┼────────┼───────┤
│3 │客人抽獎紀錄表 │3張 │
├──┼────────┼───────┤
│4 │開洗分表 │1張 │
├──┼────────┼───────┤
│5 │1000元寄分卡 │36張 │
├──┼────────┼───────┤
│6 │500元寄分卡 │6張 │