臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第1061號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服本院中華民國95年
6 月27日95年度簡字第3767號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號
：95年度偵字第7086號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一、二之盜版遊戲光碟共計貳佰捌拾伍片、包裝紙袋壹佰捌拾張、盜版遊戲光碟目錄貳本，均沒收。
事 實
一、甲○○係設於高雄市苓雅區○○○路207 號「G 世代電視遊 樂器店」負責人，明知「PlayStation 」、「PS設計圖」、 及「koei」等商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司 （下稱新力公司）、日商‧光榮股份有限公司向我國經濟部 中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊，取得商 標專用權，日商‧光榮股份有限公司再授權臺灣光榮綜合資 訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）在臺灣使用，指定使 用於錄有電腦遊戲程式之光碟片、遊戲程式匣、電腦遊樂器 軟體等商品，且均仍在專用期間內，亦均係相關大眾所共知 之商標圖樣，未得新力公司及光榮公司之同意或授權，不得 於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；又前 揭電腦軟體程式，為依我國著作權法第4 條第2 款規定，受 我國著作權法所保護之著作物，非經新力公司及光榮公司之 同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方法散布重製物；且 明知如附表一、二所示之遊戲光碟，係侵害上開公司著作權 及商標專用權之物，透過電視遊戲器之執行，在電視畫面上 會出現新力公司、台灣光榮公司製造或授權字樣及「 PlayStation 」、「PS設計圖」、及「koei」等商標圖樣， 且附表二編號66、67之盜版遊戲光碟標示面亦使用新力公司 所有之「PS設計圖」、「PlayStation 」商標及圖樣，足以 對外表示該等光碟產品係新力公司所生產之用意之證明。詎 甲○○竟為牟取不法利益，基於販賣仿冒商標商品、行使偽 造私文書及散布光碟重製物之犯意，自民國95年1 月間起， 迄95年3 月1 日下午3 時35分許為警查獲止，在上址「G 世 代電視遊樂器店」，以每片新臺幣（下同）35元代價購入， 再以每片100 元代價賣出之方式，販賣盜版遊戲光碟，共獲 利約3 、4 萬元。嗣於95年3 月1 日下午3 時35分許，為警
持搜索票前往上址搜索而查獲，並扣得如附表一、二所示之 盜版遊戲光碟共計285 片，包裝紙袋180 張、盜版遊戲光碟 目錄2 本等物。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為 有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事 人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明 。
二、右揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有扣案如附表一、二 所示之盜版遊戲光碟共計285 片，包裝紙袋180 張、盜版遊 戲光碟目錄2 本、扣案光碟外包裝影像照片、（見警卷第44 至51頁、53至63頁）播放影像翻拍照片（見本院簡上卷第33 至40頁、第53至95頁）及商標資料附卷可資佐證，被告自白 與事實相符，足堪採信，其上開犯行，事證已臻明確，應依 法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、外國人著作之保護，除合於著作權法第4 條第1 款及第2 款 情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協定 另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應受 我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。查北美事務 協調委員會與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定（簡稱 中美著作權協定）於82年4 月22日經立法院議決通過，並於 同年7 月16日簽署生效，行政院於同年8 月11日以台82外28 908 號函准予備查，依著作權法第115 條規定：「本國與外 國之團體或機構互訂保護著作權之協議，經行政院核准者， 視為第四條所稱協定」，中美著作權協定即依上開規定，視 為著作權法第4 條所稱之協定。是附表1 所示之視聽著作， 係美商公司享有著作財產權，依前開中美著作權協定，及我 國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO） 後，適用「與 貿易有關之智慧財產權協定」規定，依著作權法第4 條第2 款規定，自應受我國著作權法保護，合先敘明。㈡、光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之 處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明 者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。 擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀 包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內 已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦
之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以 生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿 冒之光碟片，是否成立刑法第216 條之行使偽造文書罪，因 其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿 冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾 或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之 行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣， 且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造 準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能 發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主 張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使 偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣 者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（ 詳最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者 主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開 具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高 法院19年度上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽造 準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書 加以使用而言（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨參 照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且 知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準 文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發 生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張 之行使行為，參諸最高法院26年度滬上字第23號、49年度台 非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者 是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低， 並非所問（最高法院95年度台上字第1705號判決意旨參照） 。本件被告明知如附表一、二所示之盜版遊戲光碟，於執行 之際，在電視影像畫面會分別呈現「PlayStation 」、「PS 設計圖」、及「koei」等商標圖樣及製造或授權字樣影像， 藉使消費者在操作光碟片之際，均能透過畫面中出現之註冊 商標圖樣及公司製造或授權等影像，獲知該等遊戲光碟之來 源及品牌，依上開說明，被告應成立行使偽造私文書罪。㈢、按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商 品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電 子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標 法第6 條定有明文。本件如附表1 、附表2 （除編號66、67 以外）所示仿冒光碟之外觀，固未使用「PlayStation 」、 「PS設計圖」、及「koei」等商標圖樣，消費者於買受當時 未必直接接觸該等商標圖樣，惟該等光碟片經由執行過程中
，電視螢幕上即會出現上開商標圖樣，足使購買人認識其表 彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商 標圖樣燒錄儲存於光碟片，仍應成立商標法第82條之罪。㈣、核被告所為，係犯著作權法同法第91條之1 第3 項、第2項 之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪；商標法第82 條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊 商標商品而販賣罪及刑法第216 條、第210 條、第220 條第 2 項之行使偽造準私文書罪。被告所犯行使偽造私文書犯行 ，時間緊接、方法相同，且所犯又屬犯罪構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依廢止前刑法連續犯規 定論以一罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內 涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收 集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95 年度台上字第1079號判決意旨可資參照。本件被告多次販賣 仿冒商品及明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布行為， 係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，即具有 反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次反覆 為之之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，聲請簡易判 決處刑意旨認應成立連續犯，尚有誤會。被告以一散布行為 同時侵害數商標專用權人之商標專用權法益，係一行為觸犯 相同之罪名，為想像競合犯，應從一重論以明知未得商標權 人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。 被告以一行為，違反商標法第82條之明知未得商標權人同意 ，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪及行使偽 造準私文書罪，為想像競合犯，應從一重論以連續行使偽造 準私文書罪。被告所犯明知係侵害他人著作財產權之重製光 碟而散布罪與連續行使偽造準私文書罪間，有方法、目的之 牽連犯關係，應依廢止前刑法第55條牽連犯之規定從一重之 明知係侵害他人著作財產權之光碟重製物而散布罪。聲請簡 易判決處刑意旨雖未論及行使偽造私文書部分，然此部份與 聲請簡易判決處刑之事實，有想像競合犯、牽連犯之裁判上 一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明 。
㈤、新舊法比較：
１、連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於 94年1 月7 日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連 續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。２、牽連犯部分：被告行為後，94年1 月7 日修正公佈之刑法， 自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯 之規定。本件被告所為上開犯行間，具有牽連犯之關係，依 修正前即行為時之規定，應從一重之明知係侵害財產權之重 製光碟而散布罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規 定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新 舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法 第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。３、易科罰金標準部分：被告於犯罪時之刑法第41條第1 項前段 規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元 以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科 罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（ 現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則 本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折 算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日 。惟95年7 月1 日修正公佈施行之刑法第41條第1 項前段則 規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元 、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之 易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公佈施行前之規定 ，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修 正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。㈥、上訴意旨雖謂：本件被告係「G 世代電視遊樂器店」負責人 ，並以此為專業，具有高於一般人對於電腦著作之認知及知 識，為貪圖不法之暴利侵害他人之著作權益，於不到2 個月 之期間即獲利約4 萬元，且於為警查獲時扣得之盜版遊戲光 碟種類達187 種共計285 片，被告顯以此為業，應以著作權 法第94條之常業犯之規定論處，又被告前曾因違反著作權法 案件經本院91年度訴字第2618號判決判處有期徒刑1 年，緩 刑3 年，竟毫無悔意，一犯再犯，應依常業犯處以較重之刑
為妥等語，然著作權法第94條第1 項之常業犯規定，業於95 年5 月30日修正公佈刪除，並自95年7 月1 日施行。本件被 告違反著作權法犯行，倘依修正前著作權第94條第1項 之常 業犯論處，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑得並科 新台幣30萬元以上300 萬元以下罰金，然依修正刪除常業犯 之著作權法，被告僅適用同法第91條之1 第3 項、第2 項之 規定，法定本刑為6 月以上3 年以下有期徒刑之罪，得併科 新台幣20萬元以上200 萬元以下罰金。經綜合比較，顯然以 適用修正後之著作權法較有利於被告，自不得適用修正前著 作權法論以常業犯，上訴意旨請求依常業犯規定論處，容有 誤會。
㈦、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴ 原審認被告係犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之罪， 並依連續犯之規定加重其刑，竟僅諭知該罪之法定本刑最低 度刑有期徒刑6 月，其主文與理由已難認相符；⑵又本件被 告多次販賣仿冒商品及明知係侵害著作財產權之重製光碟而 散布行為，應評價認係包括一罪之集合犯，已如前述，原審 認應成立連續犯，亦有未合；⑶被告行使偽造私文書部分， 應為起訴效力所及，已如前述，原審漏未審酌，同有未合。 檢察官循告訴人之請求提起上訴，雖無理由，惟原判決既有 上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈧、爰審酌被告枉顧他人辛苦之智慧結晶，竟為圖不法利益而逕 加散布，無視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，攫 取著作財產權人應得之利益，已對著作權人之權益造成損害 ，並擾亂市場秩序，影響我國致力保護智慧財產權之國際名 譽；惟衡酌被告遭查扣之盜版遊戲光碟數量僅285 片，且其 ，販售而散布之期間歷時非長，犯罪手段平和，犯後又坦認 犯行，態度尚稱良好等一切情狀，仍如原審量處如主文所示 之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科 罰金之折算標準。扣案如附表一、二之盜版遊戲光碟285 片 ，為被告用以犯著作權法第91條之1 第3 項之罪所用，不問 屬於被告與否，均依著作權法第98條後段規定宣告沒收。另 扣案之包裝紙袋180 張，係被告所有用以包裝上揭盜版遊戲 光碟；盜版遊戲光碟目錄2 本，則係被告所有用以犯散布盜 版光碟罪所用之物，均依著作權法第98條前段規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第273 條之1 、第369 第1 項，著作權法第91條之1 第3項、第2 項、第98條，商標法第82條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、廢止前刑法第56條、修正前後刑法第55條、刑法第216條、第210 條、修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1
條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳明富
法 官 方百正
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪之法條
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。