臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度重訴字第123號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
選任辯護人 單文程律師
被 告 己○○
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 丙○○
指定辯護人 義務辯護人莊進祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第2587號），本院判決如下：
主 文
乙○○、己○○、丙○○持有第一級毒品，乙○○處有期徒刑貳年；己○○處有期徒刑壹年陸月；丙○○處有期徒刑壹年。扣案之海洛因拾壹包（不含包裝袋，合計淨重貳仟柒佰貳拾叁點玖捌公克）均沒收銷燬。
事 實
一、緣丁○○為販賣第一級毒品牟利（所涉販賣第一級毒品犯行 ，業經本院93年度重訴字第108 號判處有期徒刑15年確定） ，自泰國向綽號「阿猜」之成年男子購買第一級毒品海洛因 後分裝成圓柱型塊狀置入青草膏盒內，於民國93年8 月15日 搭乘泰國航空公司班機，從泰國運輸第一級毒品海洛因由高 雄小港機場入境臺灣，因海洛因數量不少，乃思託友人保管 降低遭查緝之風險。乙○○、己○○、丙○○明知毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品海洛因，不 得持有，竟分別基於持有第一級毒品之犯意，乙○○先於93 年8 月中旬某日，在高雄市○○路路旁，受丁○○所託代為 寄藏以青草膏盒盛裝之海洛因88塊圓形海洛因磚（丁○○交 付之青草膏5 大盒，每盒內裝24罐圓型鐵罐，其中32罐內裝 真正草青膏，88罐內裝圓型海洛因磚），而持有上開海洛因 後，復依丁○○之囑咐，於93年9 月3 日上午10時許，在不 知情之胞姊甲○○高雄市○○區○○路28號24樓住處，取出 鐵罐內之海洛因後，將其中11小塊圓形海洛因磚（合計淨重 333.24公克，純度76.01%，純質淨重253.30公克，空包裝重 13.73 公克），以夾鍊袋分裝成9 包，置於森永綜合筒內， 並於其上舖放糖果餅乾等物妥善包裝，其餘海洛因另以夾鍊 袋分裝成2 包（合計淨重2390.74 公克，純度77.15%，純質 淨重1844.46 公克，空包裝袋重18.45 公克）藏匿於上址甲 ○○住處。乙○○繼之於同年9 月4 日下午3 時許，在高雄 市○○路之「高雄木瓜牛奶」店內，將裝有海洛因之上開森
永綜合桶交付己○○代為保管，己○○知悉乙○○所囑託保 管之森永綜合桶內裝有第一級海洛因，仍同意代為寄藏而持 有。己○○旋於同日下午4 時許，將受乙○○所託而寄藏裝 有海洛因之森永綜合桶交由知情之丙○○保管，丙○○乃受 己○○所託寄藏海洛因而持有之。
二、嗣丁○○於93年9 月2 日搭乘泰國航空公司班機入境高雄小 港國際機場，為警查獲，警方循線得悉乙○○為丁○○寄藏 海洛因，乃於93年9 月4 日下午9 時40分許，經乙○○同意 後前往上址甲○○住處廁所天花板夾層扣得海洛因2 包，並 透過乙○○通知己○○、己○○聯絡丙○○將裝有海洛因之 森永綜合桶交出，嗣於93年9 月4 日下午11時50分許在高雄 市○○路與六合路口，經警當場扣得海洛因9 包。三、案經臺南縣政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。經查：證人丁○○、共同被 告乙○○警詢之陳述與審判中證述不符，然證人丁○○、乙 ○○於警詢陳述過程均未有遭不當外力誘導之情形，業經本 院勘驗無誤，證人丁○○、共同被告乙○○於警詢中所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪 所必要，應得採為證據。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。證人丁○○於93年11月30日臺灣台南地方法院 檢察署93年度偵字第9518號案件、共同被告乙○○、己○○ 、丙○○於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人
均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上 開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證 言自具有證據能力。
㈢、按刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件共同 被告己○○、丙○○於警詢所述，分別就被告乙○○、丙○ ○部分為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告 乙○○、丙○○及渠等之辯護人知有不得作為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌渠等於警詢所述 ，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依 前揭規定，認其警詢之陳述就被告乙○○、丙○○部分應有 證據能力。
㈣、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採 為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定 有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其 自由意志，用以確保自白之真實性。本件被告己○○於警詢 時否認知悉森永綜合桶內所盛裝之物係海洛因，其就本件起 訴之犯罪事實並未自白，即無上開規定之適用，亦即並無證 據能力之問題，附此敘明。
二、訊據被告乙○○固不否認受丁○○之託保管以青草膏盒所盛 裝之物，嗣依丁○○指示將內容物取出後，一部份藏放於胞 姊甲○○住處，一部份以森永綜合桶盛裝後交予己○○之事 實；被告己○○對於收受乙○○所交付之森永綜合桶，後轉 交給丙○○等情固供承屬實；被告丙○○固坦承收受己○○ 請託代為保管之森永綜合桶乙節，惟均否認有何持有第一級 毒品犯行，被告乙○○辯稱：丁○○常自泰國帶減肥藥、青 草膏藥回台販售，某日丁○○交予伊5 盒青草藥膏，以為是 很普通的藥物，便隨意放置在甲○○家中之和室房內，因丁 ○○交代其中部分要交給己○○，伊便將盒內之藥品取出以 森永綜合桶盛裝後，與己○○相約交予己○○，取出時以為 是壯陽藥，沒想到是海洛因云云，被告己○○則以：乙○○ 將森永綜合桶交予伊，請伊暫時保管，並未表示內容物為何 ，伊收受後因欲與友人飲酒不便攜帶，便將之託予丙○○保 管，不知森永綜合桶所盛裝之物係海洛因云云；被告丙○○ 辯稱：己○○將森永綜合桶交予伊，請伊代為保管，並未表
示內容物為何，不知道是海洛因云云，惟查：
㈠、被告乙○○於93年8 月中旬某日，在高雄市○○路路旁，受 張騰方所託代為寄藏圓形海洛因磚88塊（丁○○交付青草膏 5 大盒，每盒內裝24罐圓型鐵罐，其中32罐內裝真正草青膏 ，88罐內裝圓型海洛因磚），復循丁○○之囑咐，於93年9 月3 日上午10時許，在不知情之胞姊甲○○高雄市○○區○ ○路28號24樓住處，取出鐵罐內之海洛因後，將其中11小塊 圓形海洛因磚（合計淨重333.24公克，純度76.01%，純質淨 重253.30公克，空包裝重13.73 公克），以夾鍊袋分裝成9 包，置於森永綜合筒內，並於其上舖放糖果餅乾等物妥善包 裝，其餘海洛因另以夾鍊袋分裝成2 包（合計淨重2390.74 公克，純度77.15%，純質淨重1844.46 公克，空包裝袋重18 .45 公克）藏匿於上址甲○○住處。繼之於同年9 月4 日下 午3 時許，在高雄市○○路之「高雄木瓜牛奶」店內，將裝 有海洛因9 包之森永綜合桶交付被告己○○代為保管，被告 己○○復於同年月4 日下午4 時許，將受託寄藏以森永綜合 桶包裝之海洛因9 包交予被告丙○○保管之事實，業據被告 乙○○於93年9 月5 日警詢時供陳：海洛因係丁○○所有， 丁○○於93年8 月中旬，以5 盒青草膏包裝，共計有88塊圓 形海洛因磚，請伊保管，伊取出海洛因磚後，一部份交給己 ○○等語（見台南縣政府警察局刑案偵查卷宗，下稱警卷， 第9 至11頁）；被告己○○於本院審理時供稱：乙○○於於 同年9 月4 日下午3 時許，在高雄市○○路之「高雄木瓜牛 奶」店內，交付一只森永綜合桶予伊等語；被告丙○○於本 院審理時供述：受己○○委託代為保管森永綜合桶等語無誤 。警方於93年9 月4 日經被告乙○○同意後前往高雄市○○ 區○○路28號24樓廁所天花板夾層扣得疑似海洛因白色圓形 塊狀物2 包，並透過被告乙○○通知被告己○○、被告己○ ○聯絡被告丙○○將森永綜合桶交出，嗣於93年9 月4 日下 午11時50分許在高雄市○○路與六合路口，經警當場扣得疑 似海洛因磚9 包之事實，亦均據被告乙○○、己○○、丙○ ○於警詢供陳明確，並有白色圓形塊狀物2 包、9 包扣案可 資佐證，上開白色圓形塊狀物經鑑定後，結果均含第一級毒 品海洛因成分，其中9 包圓形海洛因磚（合計淨重333.24 公克，純度76.01%，純質淨重253.30公克，空包裝重13.73 公克）、2 包圓形海洛因磚（合計淨重2390.74 公克，純度 77 .15% ，純質淨重1844.46 公克，空包裝袋重18.45 公克 ），亦有法務部調查局93年11月8 日調科壹字第200005210 、000000000 號鑑定通知書附卷可憑（見臺灣台南地方法院 檢察署93年度偵字第10740 號卷，第9 、11頁）。
㈡、被告乙○○雖以：不知丁○○委託保管之物係海洛因云云為 辯，證人丁○○於本院審理時亦證稱：並未告訴乙○○青草 膏藥罐所盛裝之內容物係海洛因等語。然證人丁○○於93年 11月30日臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9518號案件 偵查中證稱：因為蔡清炳被查獲，伊請乙○○保管剩餘的毒 品，並交代若伊亦遭查獲，請乙○○將保管之毒品分散保管 等語（見臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9518號卷， 下稱偵卷2 ，第62頁），證人丁○○於本院審理時翻異前詞 ，是否屬實，已有可疑，況且，丁○○在委託乙○○保管時 ，即交代若伊遭查獲，請乙○○將藥罐內之物分散保管，衡 情，該等物品若無不法，何需在丁○○遭查獲後有分散保管 之必要，又乙○○於警詢時證稱：伊於93年9 月3 日上午10 許，將丁○○交付之青草膏藥罐內之藥品取出分裝後，將青 草膏藥罐連同真的青草藥膏一起丟棄等語（見警卷第10 頁 ），對照被告乙○○於本院準備程序中陳稱：以為丁○○所 交付者係青草藥膏云云，乙○○主觀上若認為丁○○所交付 者係青草藥膏，又豈會將真的青草膏丟棄，其辯解顯然矛盾 ，又其若不知丁○○所交付之物係海洛因，丁○○僅交代要 分散保管，何以在分裝時，乙○○僅取出白色圓形塊狀物， 其餘青草藥膏均丟棄？尤其證人丁○○於本院審理時證稱： 伊得知陳碧芬、吳彩蓮運輸毒品入境遭查獲後，曾打電話告 知乙○○，當時乙○○知道伊出事了等語（見本院卷第245 頁），倘被告乙○○全不知情，豈有不將該等物品逕交檢調 機關釐清責任，反將白色圓形塊狀物分裝後以森永綜合桶盛 裝，甚至舖放餅乾糖果掩飾包裝後交予己○○之理。證人甲 ○○於本院審理時雖證稱：被告乙○○曾放置1 個紙箱在伊 住處之和室房內，放置之位置，家中成員均可以觸及等語， 被告乙○○最初並未刻意藏放青草膏藥盒固可認定，然證人 甲○○亦證稱：後來不知道何人藏放置天花板夾層內，家人 平時不會將東西放在天花板的夾層等語（見本院卷第253 頁 ），被告乙○○於警詢時自承：丁○○交付之物係以5 盒青 草膏罐包裝，每盒內裝24罐，共4 層，每層6 罐，其中4盒 第1 層是青草膏，下面3 層都是海洛因，另外1 盒第1 層是 青草膏，第2 層有2 罐是青草膏，其餘都是海洛因等語（見 警卷第9 頁），足見乙○○拆封前海洛因係以青草膏藥罐盛 裝並以真正之青草膏藥掩飾，其因此將之放心擺放於家中成 員均可觸及之和室房，要非全無可能，自不得因此即為有利 被告之認定。尤其，海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，丁○ ○運輸海洛因入境，無非係欲從中謀取差價利潤，其交付以 青草藥膏罐盛裝及真正青草藥膏掩飾，不知情之人將之視同
普通藥品而未善盡保管之責而遺失或損壞之可能性甚高，運 輸毒品罪刑甚重，丁○○如此鋌而走險，豈有可能冒險致其 費心將海洛因運輸入境全歸徒勞之理，證人丁○○證述：並 未告知被告乙○○所交付之物為何云云，顯有悖於常情，尚 難採為有利被告之認定，被告以前揭情詞置辯，要屬無據， 亦不足採信。
㈢、被告己○○雖辯稱不知被告乙○○所交付的是海洛因云云， 證人即共同被告乙○○於本院審理時亦證稱：伊向己○○表 示森永綜合桶暫時由他保管，過2 天再取回，並未告訴己○ ○是丁○○要寄放的云云，然證人乙○○前於93年9 月5 日 在臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9159號案件偵查中 證稱：伊交付森永綜合桶予己○○時，有向己○○表示係丁 ○○委託他保管，並未說要取回，己○○沒有問什麼，就收 下了等語（見臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9159號 卷，下稱偵卷1 ，第226 頁），證人乙○○就是否向己○○ 表示係丁○○委託其保管、有無說要取回森永綜合桶等情， 先後證述，已有齟齬，又其於本院審理時另證稱：係丁○○ 交代要將森永綜合桶交給己○○，己○○拿到森永綜合桶時 並沒有問什麼等語（見本院卷第284 頁），據被告己○○於 偵查中自承：認識乙○○，但不知道他的名字等語（見偵卷 1 第223 頁），足見，二人關係並非熟稔，己○○在不知為 何要保管森永綜合桶之情況下即同意收受並保管之，實有悖 於常情，證人即共同被告乙○○於偵查中之證述較符合常情 ，應可採信。被告己○○在乙○○告知係丁○○委託保管後 ，並未詢問緣由即收受，足見其事前已與丁○○取得聯繫。 又參諸證人丁○○於本院審理時證稱：在委託乙○○交付森 永綜合桶予己○○時，己○○知悉伊在販賣毒品，伊並曾請 己○○代為處理毒品等語（見本院卷第259 頁）。衡情，市 售之森永綜合桶之內容物係糖果、餅乾，要無必要大費周章 由丁○○透過乙○○代為轉交，被告己○○既知悉丁○○販 賣毒品之事，且丁○○曾請己○○代為處理毒品，其竟在乙 ○○告知係丁○○委託其保管之際，對於森永綜合桶之內容 物毫無聞問，若非知情豈有是理，故被告己○○，前述辯解 顯不足採信。
㈣、丙○○雖以因己○○臨時交付森永綜合桶予伊，伊並未開封 ，不知內容物係海洛因云云為辯，然證人即共同被告己○○ 於收受乙○○交付之森永綜合桶時已知悉內容物係海洛因， 又其於警詢時證稱：乙○○於93年9 月4 日下午3 時許將森 永綜合桶交予伊，伊於同日下午4 時許因與友人相約飲酒， 不方便攜帶森永綜合桶，恰巧想起丙○○住在附近，便將之
轉託予丙○○保管等語（見偵卷1 第224 頁），衡情，海洛 因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，己○○本身亦係 受託保管，殆無可能將之隨意託付予不知情之人，徒增日後 無法返還危險之理，且己○○於收受乙○○交付之森永綜合 桶後隨即轉託予丙○○，丙○○若非知情，己○○應無恰巧 路過該處，即將此一違禁物品轉託之可能。被告丙○○所辯 ，顯不足採信。
㈤、綜上，被告乙○○、己○○、丙○○所辯，顯不足採信，渠 等受託寄藏而持有第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應 依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，核被告乙○○、己○○、丙○○所為均係犯毒 品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。公訴意 旨認被告3 人所為應成立同條例第5 條第1 項之意圖販賣而 持有第一級毒品罪，尚有未恰（詳下述），本院雖認僅係持 有第一級毒品罪，惟因意圖販賣而持有第一級毒品罪與持有 第一級毒品罪間，為實質上一罪，具高低度之吸收關係，是 就起訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，改論以持有第一 級毒品罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之 問題（參最高法院80年度台上字第2703號判決意旨）。被告 乙○○、己○○、丙○○持有第一級毒品海洛因之數量，均 超過行政院93年1 月7 日院臺法字第093080 551號令所發布 施行之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款所規定之5 公克，均應依毒品危害防制條例第11條第4 項 之規定加重其刑。爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒保健 政策，並可能進一步危及社會正常秩序，仍同意受託寄藏而 持有第一級毒品海洛因，數量不少【乙○○持有2732.70 公 克，其中233.40公克交予己○○，己○○又全數交予丙○○ 】，危害情節不輕，其中被告乙○○、己○○均知悉丁○○ 從事運輸、販賣海洛因一事，竟仍受託寄藏，惡性較重，又 被告乙○○持有之海洛因數量較多，及被告3 人犯後均未能 坦承犯行，難見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。至扣案海洛因11包，為第一級毒品，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。扣案之盛 裝上開海洛因之包裝袋11只、森永綜合桶1 只，雖係供被告 方便攜帶欲施用之毒品所用，然並非被告所有，扣案行動電 話6 具、青草膏1 罐，與被告持有海洛因並無直接關聯，爰 均不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨雖認被告三人受託保管之海洛因數量甚多，且渠等 為警查獲後採集之尿液，均呈陰性反應，足見渠等並非為施
用而持有，應係出於販賣之意圖而持有海洛因因認被告3 人 係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一 級毒品罪，然持有毒品之原因甚多，且證人丁○○於93年11 月30日臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9518號案件偵 查中證稱：因為蔡清炳被查獲，伊請乙○○保管剩餘的毒品 ，並交代若伊亦遭查獲，請乙○○將保管之毒品分散保管等 語（見偵卷2 ，第62頁），倘乙○○收受丁○○交付之海洛 因後起意販賣，要無等待丁○○出事後始分裝之理，且乙○ ○交付予己○○、己○○復交予丙○○之時間甚短，客觀上 並未有再將森永綜合桶內之海洛因分裝或稀釋之作為，尚難 僅以渠等之尿液檢驗報告成嗎啡陰性反應，推論扣案之海洛 因係出於販賣之意圖而持有，此外，復查無其他積極證據， 足認被告有販賣渠等持有之海洛因之意圖，即不得遽以意圖 販賣而持有第一級毒品罪相繩，此部份與前述有罪部分有實 質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳明富
法 官 方百正
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉甄庭
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日附錄本判決論罪之法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。