臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第1號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 李錦臺律師
許清連律師
被上訴人 甲○○
6號
訴訟代理人 乙○○○
被上訴人 戊○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國94
年11月9 日臺灣屏東地方法院93年度訴字第555 號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於95年12月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
確認兩造間抵押債權不存在。
原判決關於駁回上訴人第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將82年1 月20日屏東縣潮洲地政事務所82年潮登字第001461 號 就坐落屏東縣泰武鄉○○段47、612 、718 、785 、1292號等5 筆土地所為本金最高限額新台幣肆佰捌拾萬元抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔四分之三，被上訴人戊○○負擔四分之一。
事實及理由
甲、程序部分：
上訴人於本院追加請求確認其與被上訴人間，就系爭土地上 82年1 月20日屏東縣潮洲地政事務所82年潮登字第001461號 本金最高限額新台幣（下同）480 萬元抵押權所擔保之債權 （詳如下述）不存在，合於民事訴訟法第446 條第1 項、第 255 條第1 項第6 款之規定，先予敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣泰武鄉○○段47、612 、718 、785 、1292號等5 筆土地（下稱系爭土地）為上訴人所有 ，於民國81年12月間，因訴外人何秋金之父親鄭朝枝向上訴 人佯稱可代為向當地農會辦理高額貸款，上訴人乃將系爭土 地之所有權狀及印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本、身分證等交 付鄭朝枝。詎何秋金竟擅自以上訴人名義向被上訴人借錢， 並以系爭土地設定最高限額抵押權480 萬元予被上訴人。上 訴人未曾收受被上訴人之借款，未簽發本票予被上訴人，與 被上訴人間無借貸關係存在，亦無設定抵押權之合意，且未 曾授權辦理系爭抵押權設定登記，係何秋金盜用上訴人之所
有權狀及印鑑等證件辦理系爭抵押權設定登記。而甲○○竟 對系爭土地聲請強制執行，爰請求確認被上訴人對上訴人之 抵押債權不存在（此部分於本院始為追加），被上訴人並應 予塗銷系爭土地上82年1 月20日屏東縣潮洲地政事務所以82 年潮登字第001461號所為本金最高限額480 萬元抵押權設定 登記。
二、被上訴人甲○○以：伊母親乙○○○以伊名義貸與上訴人 200 萬元，訴外人李瓊宜及被上訴人戊○○亦各貸與上訴人 100 萬元，均已交付借款，而乙○○○及李瓊宜為求方便乃 以伊為借款債權人設定抵押權。上訴人既有意辦理高額貸款 而交付所有權狀等證件，且於82年1 月15日及同年月20日分 別簽發本票，而委託代書丁○○辦畢抵押權設定登記，即無 從推稱不知情或無設定抵押權之合意。被上訴人如主張證件 遭何秋金盜用，應負舉證責任等語，資為抗辯。 被上訴人戊○○以：伊借100 萬元予上訴人，是先辦好抵押 權設定之後，將錢交給丁○○轉交上訴人，上訴人有簽發本 票等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原 判決，並請求確認兩造間之抵押債權不存在、被上訴人應塗 銷系爭抵押權設定登記；被上訴人則求為判決駁回上訴。四、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效 力（參見89年5 月5 日民法債編修正施行前之民法第475 條 ），而支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文 義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行 使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證 明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8 號判決參照）；消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物 交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主 張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院72年度台上字第 3804號判決參照）。被上訴人主張兩造間消費借貸契約已成 立生效，固有卷存地政機關函覆之申請設定系爭抵押權之資 料及以上訴人名義共同簽發之面額200 萬元及100 萬元之本 票2 張可憑，上訴人就系爭抵押權設定資料及本票上印文真 正亦不爭執，惟否認曾向被上訴人借貸及受各該借款金額之 交付。經查：
㈠證人丁○○於原審提出上訴人擔任連帶保證人而以系爭土地 設定第一順位抵押權向內埔地區農會借款之借據原本，稱： 本件借款時，被上訴人要求要設定第一順位抵押權，因系爭 土地本來有向內埔農會借款並設定抵押權（上訴人係連帶保 證人兼抵押物提供人），我以被上訴人交付之部分借款代為
全部清償完畢，把設定給被上訴人的第二順位抵押權變為第 一順位；我代辦清償內埔農會的借款，拿回借據原本之後， 沒有交給上訴人，在上訴人還款之前由我先行保管（原審卷 112 至113 頁、118 至121 頁），惟上訴人若確實向被上訴 人借款，對被上訴人負有債務，且以借得款項償還系爭土地 上原第一順位之內埔農會借款連帶保證債務（按：上訴人係 擔保訴外人胡蘭花等2 人向農會借款之連帶保證人），理當 由其持有借據原本，以向該借款債務人求償，丁○○僅是辦 理系爭借款抵押權設定之代書，並未負擔任何債務，亦無須 擔保上訴人還款，自無因代辦清償借款而扣留保管借據原本 之理。足認上訴人並不知悉內埔農會借款已經清償，致未向 丁○○取回借據原本。則丁○○此部分證詞，尚不足據以證 明上訴人確實知悉向被上訴人借款並受交付現金之事實。 ㈡證人丁○○就借款經過稱：上訴人原來說要借500 萬元，我 幫忙找金主，後來找到戊○○及乙○○○（甲○○母親，以 甲○○名義貸予款項，並於本件代理甲○○到庭陳述），其 2 人說可以湊到400 萬元；借款過程中，上訴人有帶我與戊 ○○、乙○○○到現場去看地；上訴人與戊○○、乙○○○ 、何秋金一起到我事務所委託我辦理抵押權設定事宜；當初 借錢時就講好誰出多少錢借給上訴人，最初82年1 月15日交 付的100 萬元是由戊○○、李瓊宜及乙○○○3 位貸給人共 同湊齊，由我交現金給上訴人，82年1 月20日設定抵押權後 ，3 位貸與人就把300 萬元交給我，我再分2 次交給上訴人 ，於82年1 月20日交200 萬元，同年2 月底、3 月初交付扣 除內埔農會借款及其他費用計58萬1600元後之尾款（原審卷 112 頁、114 頁、182 至183 頁）。然據乙○○○稱：我借 錢給上訴人的時候，不知道戊○○借100 萬元給上訴人的事 ，只知道李瓊宜借給上訴人100 萬元，借款時戊○○沒有在 場（原審卷76至77頁），及戊○○稱：我是法院通知開庭， 在法院碰面才知道甲○○（乙○○○）借錢給上訴人的事（ 原審卷80頁），即乙○○○與戊○○所稱當時就借款之事並 未互相連絡、互相湊集借款，係各自借款之情，與丁○○所 陳係3 人集資後分次借與上訴人並不相符。而乙○○○嗣後 改稱：錢都是我和戊○○一起提出的，我第一次是交100 萬 元給丁○○，他整袋轉給上訴人，後來200 萬元中的100 萬 元是李瓊宜的錢，她是否當面交給上訴人我不清楚，我的部 分是陸陸續續交給丁○○，他去辦設定之後再交給上訴人（ 本院卷㈠第107 頁），及戊○○稱：我是整袋100 萬元交給 丁○○，丁○○再整袋交給上訴人（同上卷），亦與丁○○ 陳述不符。故而，丁○○此部分證詞，亦不足據以證明被上
訴人及李瓊宜曾交付借款予上訴人之事實。
㈢證人丁○○固證述係受上訴人交付設定系爭抵押權之印鑑、 所有權狀等相關證件，代為辦理系爭抵押權設定登記，於交 付現金時，由上訴人交付本票云云。然丁○○係辦理系爭抵 押權設定之代書，就系爭借款是否真正，即是否未經上訴人 同意，擅以其證件提出辦理設定，有利害關係，證詞非無偏 頗之虞。而上訴人就系爭82年1 月15日及同年月20日上訴人 名義共同簽發，面額各為100 萬元、200 萬元之本票2 紙， 其上之「丙○○」印文為上訴人所有，固不爭執，然否認係 其用印及其上簽名之真正。該本票上「丙○○」簽名筆跡， 經與上開內埔農會授信約定書上「丙○○」簽名、上訴人變 更印鑑登記時之「丙○○」簽名字跡，及上訴人當庭書寫之 字跡，送請法務部調查局比對鑑定結果，認為與本票上之「 丙○○」字跡與其餘字跡筆劃特徵不同（本院卷㈡第33至35 頁），足證非上訴人簽名。而借款人簽發一般商業本票乃作 為借款憑據或確保借款償還，貸與人應使發票人當面簽發以 免作假，且系爭卷附本票上同時有發票人簽名蓋章，上訴人 如親自蓋用印文，即無不親自簽名之理，其既非上訴人親自 簽名，尚難據以認定是上訴人本人用印及簽發，是亦不足認 定上訴人受借款之交付而簽發本票。
㈣況甲○○於92年訴字第670 號清償借款事件，就借款經過先 後陳述不一，且證人韓李彩霞證稱甲○○係交付支票予李田 後再存入300 萬元至支票戶頭供提領等語，復與甲○○陳述 交付現金相佐，不足證明甲○○借款予上訴人，經判決認定 甲○○對上訴人之借款債權不存在，有該案卷及判決可稽。 戊○○就交付借款之經過，或稱：借款時上訴人、丁○○及 何秋金在場，錢是交給丁○○，再由丁○○轉交上訴人（原 審卷70至71頁、115 頁）；或稱：現金直接交付上訴人，一 次交付100 萬元（原審卷79頁），先後反覆不一，甚至借款 重要憑據之本票亦未保留（本院卷㈠第222 頁），即卷附之 100 萬元本票並非戊○○持有而提出者，亦不足據以認定戊 ○○已交付借款予上訴人。另李瓊宜之夫己○○稱：我所提 出之上訴人名義本票是李瓊宜所持有，李瓊宜病重時交待我 去找代書丁○○，由代書出具借款明細代為證明（本院卷㈠ 第221 頁），其並不知悉借貸之過程，而丁○○就系爭抵押 權設定之真偽既有利害關係，即難以其出具之明細作為借款 予上訴人之證明。
㈤綜上，被上訴人並不能證明上訴人已受借款之交付，揆諸上 揭說明，核難認兩造間之借貸契約業已生效。上訴人訴請確 認兩造間抵押債權不存在，為有理由。
五、次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿， 然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而 消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原 擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押 權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記 （最高法院83年台上字第1055號判例參照）。系爭最高限額 抵押權之存續期間為82年1 月16日起至82年4 月15日止，有 卷附抵押權設定契約書可憑（本院卷㈠第44頁），且據被上 訴人陳述，係因上開400 萬借款債權而設定。而該借款債權 因被上訴人無法證明已交付借款而不生效力，且其後於抵押 權存續期間兩造間亦未有其他債權發生，則上訴人訴請塗銷 系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人於本院追加請求確認兩造間之抵押債權不 存在，及本於民法第767 條所有權人之物上請求權，請求被 上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原 審就上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄，改判如主文第3 項所示。兩造其餘攻擊 防禦於本件終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明 。
據上論結，本件上訴人上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 張明振
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 1 月 10 日 書 記 官 蘇恒仁
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。