臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度選上訴字第33號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院95年度選訴字第10號中華民國95年9 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第28號、第30號
、第32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因登記參選應於民國95年6 月10日投票之高雄市第七 屆里長選舉，為苓雅區衛武里之里長候選人，且為設於高雄 市○○區○○路9 巷18號鎮天宮之負責人，乃以鎮天宮作為 里長選舉之競選總部，甲○○為能順利當選，竟與陳炳煌、 江廖卻（均已由原審判決確定）共同基於投票行賄之犯意聯 絡，先由甲○○於95年5 月初某日，自綽號「阿泉」之人取 得每盒16粒裝，禮盒上印有「祝母親節快樂」字樣，每盒價 值約新台幣170 元之金莎巧克力禮盒至少8 盒以上，置放在 鎮天宮即競選總部內，嗣甲○○通知陳炳煌於95年5 月初某 日先至鎮天宮內取出7 盒，指示陳炳煌假藉母親節名義將該 7 盒金莎巧克力交給江廖卻，並轉知江廖卻發送給該里具有 投票權資格之住戶。陳炳煌即依甲○○之指示，於95年5 月 7 日某時將該7 盒金莎巧克力禮盒交與江廖卻，告知其以母 親節名義交付給同社區有投票權之人，並希望在該屆里長選 舉能夠將選票投給甲○○，以幫助甲○○當選衛武里里長， 江廖卻收受後，除留下1 盒自己食用外，即於同日將其餘6 盒金莎巧克力接續贈交住於同棟公寓之住戶，包括有投票權 之陸美月（高雄市○○區○○路7 巷3 號3 樓，起訴書誤認 交給其夫林谷一，應予更正；又林谷一亦有投票權）、蘇振 寬（同巷1 號2 樓）、藍玉輝（同巷1 號4 樓）、陳秀枝（ 同巷3 號2 樓，起訴書誤載為陳黃香，其夫王允福亦有投票 權）及無投票權之潘桂（同巷4 號1 樓，其夫邱篤彥、其子 邱載益、邱載誠、其媳杜淑鐘有投票權，原判決誤載潘桂亦 有投票權，應予更正）、李玉明（同巷2 號1 樓，其女李帶 娣有投票權）各1 盒，並囑彼等或轉知其家人於該屆里長選 舉時投票支持甲○○，而約使上述有投票權之人或其住戶中 有投票權人為投票權一定之行使。嗣經法務部調查局高雄市 調查處據報循線追查，於同年5 月12日在江廖卻住處及甲○ ○競選總部查獲，並扣得與上述行賄所用相同之金莎巧克力
禮盒7 盒。
二、案經檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅分局及法務部調查局 高雄市調查處分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。
二、查本件證人即共同被告陳炳煌、江廖卻、及有投票權之里民 林谷一、陸美月、蘇振寬、藍玉輝、陳秀枝，或衛武里內無 投票權之住戶潘桂、李玉明於檢察官偵查中之證述，均已依 法具結，渠等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，且被告及辯護人亦未釋明上述證述有何顯不可信之情況， 是以渠等於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有共同賄選之犯 行，辯稱：是借鎮天宮作競選服務處，我使用時現場就已經 有巧克力禮盒，不是我買的；我與陳炳煌沒有任何關係，他 沒有參與我的選舉，他有無拿巧克力禮盒給別人吃，跟我無 關；江廖卻與我也沒有任何關係，我不知道別人有無收到巧 克力禮盒云云。經查：
㈠被告於查獲之初即稱：「巧克力禮盒是5 月初某日高雄市議 員許崑源之助理綽號「阿泉」打電話，向我說到鎮天宮找我 ，因我不在，故直接放置一些巧克力，說要給該宮之媽媽級 信眾食用，以慶祝母親節」等語（95年度選偵字第28號偵查 案卷第1 頁），業已明確交代扣案金莎巧克力禮盒之來源係 「阿泉」之人所提供，衡諸查獲之初，被告未及斟酌利害， 所述應較可信，且有扣案之金莎巧克力禮盒、空紙箱及照片
可稽。雖被告於偵查及原審改稱：「5 月12日我在鎮天宮準 備設立競選服務處，開門就看到地上放置四盒以橘紅包裝紙 包之盒裝物品，拿起來看纔知紙上印有『祝母親節快樂』字 樣，我不清楚其內物品為何，也不知是誰留下的，隨手就放 入室內抽屜，調查局前來搜索時，纔知是金莎巧克力；我曾 說是「阿泉」拿來的，純粹是我個人猜測之詞」（同上偵查 案卷第78頁）、「金莎巧克力是在我競選總部門邊發現的， 所以放到抽屜裡面」（同上偵查卷第12頁）、「本來我以為 是餅乾，上面貼有『生日快樂』，在我們社區的人要拜拜， 我就設置卡拉OK給大家唱歌，巧克力在卡拉OK的門邊，上面 有『生日快樂』字樣，我就把它放在卡拉OK的桌子上面」（ 原審卷第39頁），謂其並不知金莎巧克力禮盒之來源，或稱 金莎巧克力禮盒之用途係供信徒拜拜或娛樂時食用，核其內 容均係故意避重就輕，應不可採。而扣案金莎巧克力禮盒之 來源，既經被告本人供述明確，是被告就此部分另再聲請傳 訊管理及打掃鎮天宮之蔡金車，本院認為顯無必要。 ㈡又陳炳煌究竟如何由被告處取得巧克力禮盒，及被告如何向 其告知江廖卻，請江廖卻以母親節名義贈與該里住戶，希望 能在里長選舉時支持被告等情，業經證人即共同被告陳炳煌 於警詢及偵查中具結明確供稱：「95年5 月初某日早上8 、 9 點左右，我前往鎮天宮拜拜之際，遇到里長候選人甲○○ ，他叫我到宮前的供桌旁之小桌子上，拿一些印有『母親節 快樂』字樣包裝之金莎巧克力，要我交給我的鄰居江廖卻， 並要我告訴江廖卻請以致贈母親節禮品為名義送她的左鄰右 舍，希望他們在里長選舉時支持甲○○，我就在供桌旁的小 桌子上拿了7 盒巧克力；當天我早上8 、9 點在我住家附近 菜巿場找到江廖卻，我將該7 盒巧克力交給江廖卻，並轉達 甲○○之意思，請江廖卻將巧克力禮盒送給她的左鄰右舍， 請他們在里長選舉時能夠支持甲○○」、「我有跟江廖卻說 巧克力禮盒是在甲○○的鎮天宮拿的」（95年度選偵字第30 號偵查卷第23、24、27及28頁）。參以陳炳煌稱其與被告乃 多年老鄰居，且均為鎮天宮之信徒（同上偵查卷第24頁）， 而其與江廖卻亦有多年鄰居情誼，陳炳煌既未設詞袒護被告 及江廖卻，反而具體為不利之證言，所述應有極高之可信度 ，是陳炳煌嗣於原審改稱巧克力是自己在鎮天宮拿的，雖有 交付巧克力給江廖卻，並告知請其支持被告，但並不是被告 所指示云云，應屬事後迴護之詞，不足資有利被告之認定。 ㈢再者，江廖卻收受巧克力後，確實將巧克力贈與該里住戶， 並請住戶於里長選舉時支持被告等情，業據證人即共同被告 江廖卻於偵查中具結明確供稱：「我贈與衛武里里民之金莎
巧克力，是陳炳煌在菜巿場用交給我的，要我以致贈母親節 禮品為名義送我的左鄰右舍，希望他們支持甲○○；我對每 個致贈對象都會說這是母親節禮物，拜託你們『阿財』一下 」（95年度選偵字第32號偵查卷第4 、5 頁）。而收到江廖 卻送交金莎禮巧克力之住戶，其中陸美月（及其夫林谷一） 、蘇振寬、藍玉輝、陳秀枝（及其夫王允福）均址設高雄市 苓雅區衛武里，均為有投票權之人；至於潘桂、李玉明雖非 設籍該里，惟潘桂之夫邱篤彥、之子邱載益、邱載誠、之媳 杜淑鐘、及李玉明之女李帶娣，則均為設籍該里而為有投票 權之人；已據證人林谷一及其妻陸美月、潘桂、蘇振寬、藍 玉輝、陳秀枝、李玉明於偵查中具結證述明確。參以證人蘇 振寬於偵查中證稱：「母親節前幾天，江廖卻來我家送我金 莎巧克力，請我在里長選舉時候支持阿財，我就應付他說好 好，便收下巧克力」（95年度選偵字第28號偵查卷第73頁） ；及證人李玉明於偵查中證稱：「江廖卻直接拿給我巧克力 ，說是慶祝母親節，說『阿財』拜託一下」（95年度選偵字 第28號偵查卷第45頁），且蘇振寬、李玉明於原審亦為相同 之證述（原審卷第83、85頁），均明確證述江廖卻於交付巧 克力時，確有行求投票賄賂之意思。按蘇振寬與李玉明與江 廖卻為同棟公寓住戶，並無恩怨嫌隙，猶仍甘冒偽證重罪加 身之危險，具結而為不利於江廖卻之證述，證言復與江廖卻 供述之內容相符，自屬實情而可採信。是被告雖聲請再行傳 訊蘇振寬，惟本院認其證述已經明確，並無必要。至於證人 林谷一及其妻陸美月、潘桂、藍玉輝、陳秀枝雖均證稱有收 到江廖卻贈送之巧克力，未聽到江廖卻有何其他表示，或僅 有聽說母親節快樂等語，然受人無端送禮，卻未查探原因， 已與常情不符，且該公寓亦無母親節將屆，左鄰右舍須互贈 禮物之習俗，自不能以彼等之證述，另為有利被告之認定。 是江廖卻確有以巧克力禮盒對上述住戶為行求投票賄賂，請 託彼等或轉知其家人於里長選舉時，投票支持被告當選該里 里長，是江廖卻於原審辯稱已忘記有無拿巧克力給鄰居云云 ，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯顯係脫免罪責之詞，不可採信。本件事 證明確，被告有共同行求投票賄賂之犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
二、查被告登記參選高雄市第七屆里長選舉，為高雄市苓雅區衛 武里里長候選人之事實，有高雄市選舉委員會公告及候選人 名冊附卷可憑。按賄賂罪係屬必要共犯中之「對向犯」，為 二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成 立之犯罪（最高法院81年度台非字第233 號判例意旨參照）
，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之「行求」、「期 約」、「交付」行為，係屬階段行為，倘若未符合「期約」 、「交付」之行為，仍僅該當行求賄賂之行為。其中「行求 」行為僅須向相對人為賄賂之意思表示即足成立，不以相對 人之承諾為必要；「期約」行為則必以行為人與相對人間， 就投票權之不行使或為一定行使，已有所約定始得成立；「 交付」行為必係相對人與行為人間已有所期約，行為人復將 賄賂交由相對人收受之行為，是縱相對人因其他因素仍收取 行為人致贈之財物，惟若缺乏行賄、受賄間之意思合致，仍 不能認為該當於交付賄賂罪。本案既無其他證據足以證明上 述住戶收受江廖卻致贈之巧克力禮盒時，有與江廖卻期約會 將選票投給被告，亦未能證明彼等確係本於投票受賄之意思 收受禮盒，故應認本件僅止於行求投票賄賂之階段而已。核 被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對 於有投票權人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪， 檢察官認應成立交付賄賂罪，尚有未合。被告與陳炳煌、江 廖卻就上述行求投票賄賂之犯行，有共同犯意聯絡與行為分 擔，均為共同正犯。又被告行求投票賄賂之犯行，其主觀認 識上係基於一個投票行賄之決意，客觀上係在密接鄰近之場 所，短時間內接續實施，應認係一個投票行賄行為之數個舉 動，核屬接續犯，應論以包括一罪，檢察官認被告係成立連 續犯，亦有誤會。
三、原審認為被告罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第90 條之1 第1 項、第98條第3 項（原判決漏引，應予補充）， 刑法第11條前段、第28條、第37條第2 項規定，並審酌選舉 乃民主政治之重要表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行 、學識、操守、政見而選賢與能，攸關國家政治良窳甚鉅， 而賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅 實行民主政治之真意。被告身為里長候選人，不以正當手段 參與選舉，竟對選民行求賄賂，以求順利當選，敗壞選風， 冀圖僥倖，使真正民主政治難以建立，犯後猶飾詞卸責，難 認其有悔意。惟考量被告並無科處徒刑之前科，有卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚佳，本案行賄所用之 金莎巧克力尚非高價之物等一切情狀，對被告量處有期徒刑 3 年2 月，並宣告褫奪公權3 年。扣案之金莎巧克力禮盒7 盒（起訴書事實欄記載10盒，證據清單欄記載11盒，經核對 卷附扣押物品目錄表，實際上應為7 盒），雖與被告行賄所 用者為相同之物（其中在江廖卻住處搜得2 盒，另在被告競 選總部搜得5 盒），然均未實際發送行賄，亦無證據確為預 備行賄使用之賄賂，故不予宣告沒收。至於被告行賄使用之
巧克力6 盒，證人陸美月、潘桂、藍玉輝、蘇振寬、陳秀枝 及李玉明均稱已經食用完畢，業已滅失，故不予宣告沒收。 核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否 認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 1 月 29 日 書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。