臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2150號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第1205號中華民國95年9 月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5434號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年。扣案之MDMA錠劑貳顆（驗後淨重合計零點伍零公克）沒收銷燬之、K 他命參小包（驗後毛重合計壹點捌參公克），沒收。 事 實
一、乙○○明知MDMA錠劑（俗稱搖頭丸）、K 他命分別為毒品危 害防制條例第2 條所規範之第二級、第三級毒品，未經許可 ，不得販賣及持有，竟於民國（以下同）95年2 月8 日13時 許，在屏東縣屏東市太平洋百貨公司附近，向真實姓名年籍 不詳，綽號「龍仔」之男子購得2 顆MDMA、K 他命3 小包， 嗣於翌日（9 日）凌晨，在高雄市新興區○○○路260 號9 樓「神話舞廳」內，伺機以MDMA每顆新台幣（以下同）4 百 元、K 他命每小包1 千元之價格欲販售上開毒品予不特定之 人，嗣於95年2 月9 日凌晨1 時30分許，在上開神話舞廳內 ，為警查獲，並扣得其意圖販賣而持有之MDMA錠劑2 顆（驗 後淨重分別為0.24、0.26公克）、K 他命3 小包（驗後毛重 合計1.83公克），始知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告乙○○否認意圖販賣而持有第二級毒品MDMA、K 他 命3 包，辯稱：所持有之MDMA、K 他命是要供自己施用，非 欲供販賣之用云云，惟查上開意圖販賣MDMA、K 他命之事實 ，業據被告乙○○於警訊中坦承：「是我預備拿來販賣給不 特定人士，但尚未販賣就被警方查到」「我準備將MDMA 以1 顆4 百元、K 他命1 小包1 千元價格賣給不特定人士」等語 不諱（見95年2 月9 日警訊筆錄，即警卷第2 頁）；偵查中 被告乙○○仍坦承：「我原本要賣給別人的，但是還沒賣就 被抓了」「（問：要如何賣？）答：K 他命1 小包1 千元， 1 顆搖頭丸4 百元」「我從屏東買來，要去神話舞廳賣」「 要賣給神話舞廳的人，結果還沒有賣就被抓了」等語（見95
年2 月10日偵查筆錄，即偵查卷第5 、6 頁）；偵查中被告 乙○○亦自承：「（警察有無打你？）答：沒有」等語（偵 查卷第6 頁），足見警訊筆錄是在被告乙○○自由意志下所 為，而一般亦公認偵查筆錄是在被告乙○○自由意志下所為 ，是前開警訊及偵查筆錄均有証据能力。又扣案之錠劑2 顆 （驗後淨重分別為0.24、0.26公克）、K 他命3 小包（驗後 重合計1.83公克），經檢驗為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級毒品MDMA、第三級毒品K 他 命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3 月14日編號 0000-000、180 、181 號檢驗報告3 紙附卷可稽（見95年度 毒偵字第5434號卷第15、16、17頁），因被告乙○○在警訊 及偵查中自承：「要賣給神話舞廳的人，結果還沒有賣就被 抓了」「（問：要如何賣？）答：K 他命1 小包1 千元，1 顆搖頭丸4 百元」「我從屏東買來，要去神話舞廳賣」；證 人即查獲員警廖剛富於原審陳稱：「神話舞場是我的刑責區 ，他們通知我們說有人在舞場裡面販賣毒品，我們到達神話 舞場之後，乙○○已經在神話舞場辦公廳內」等語（見95年 8 月16日原審審判筆錄）。因警員据神話舞場報案有人在該 店販賣毒品，而被告乙○○於警訊及偵查中亦自白「要賣給 神話舞廳的人，結果還沒有賣就被抓了」，足証被告乙○○ 持有前開毒品是要供販賣之用，其於警訊及偵查中之自白核 與事實相符，事証明確，審理中被告乙○○翻異前詞辯稱持 有之MDMA、K 他命是要供自己施用云云，係卸責之詞，不足 採信，其意圖販賣而持有MDMA、K 他命之犯行已堪認定。二、被告乙○○意圖販賣而持有MDMA、K 他命，核係犯毒品危害 防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同 條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴人 雖認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪，惟查本件並未查獲購買者，且 被告乙○○於警訊及偵查中亦稱：「還沒有賣就被抓到了」 等語，足証被告乙○○尚未有販賣行為，且其持有之MDMA數 量僅2 顆、K 他命僅3 小包，並非大量到足以認其係於販入 之初即欲供販賣之用，仍不足以成立販賣罪，其起訴法條應 予變更，附此敘明。又被告乙○○意圖販賣而同時持有MDMA 、K 他命，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競 合犯之規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。又 被告乙○○意圖販賣而持有之MDMA僅2 顆、K 他命僅3 小包 ，數量甚微，且其年紀甚輕，現年僅19歲，係因受社會不良 風氣影響，對於毒品之危害認識不清才犯罪，其犯罪情節衡 諸法定最低本刑有期徒刑5 年仍嫌過重而堪憫恕，情輕法重
，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審就被告乙○○持有MDMA部分予以論科，固非無見，惟查 ：（一）本件被告乙○○於警訊及偵查中坦承：「預備拿來 販賣給不特定人士，但尚未販賣就被警方查到」，被告乙○ ○應係犯意圖販賣而持有第二級毒品MDMA罪，原審認被告乙 ○○係犯單純持有MDMA罪，尚有未洽。（二）被告乙○○持 有K 他命亦係意圖販賣而持有，原審此部分判決無罪，亦有 未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有 可議，自應予撤銷改判。審酌被告乙○○年紀甚輕，僅19歲 ，涉世未深，法治觀念淡薄，對於毒品之危害認識不清，其 意圖販賣而持有第二級毒品MDMA僅2 顆、K 他命僅3 小包， 數量輕微，持有時間未久，犯後已深具悔意等一切情狀，爰 從輕量處有期徒刑3 年。扣案之MDMA錠劑2 顆（驗後毛重合 計0.50公克）、K 他命3 小包（驗後重1.83公克），經檢驗 為第二、三級毒品，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院 之檢驗報告附卷可稽，該MDMA錠劑2 顆（驗後毛重0.50公克 ）依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於 犯人與否，諭知沒收銷燬之，K 他命3 小包（驗後重1.83公 克）依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 1 月 22 日 書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條第2 項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5 條第3 項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，
得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。