臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2094號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師
陳正達 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊櫻花 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第2316號中華民國95年10月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8560號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一所示甲基安非他命貳包（淨重如附表一所示），沒收銷燬之。扣案上開毒品外包裝袋各壹個及包裝毒品之報紙貳張、白色紙袋壹個，0000000000號（含SIM 卡）行動電話壹具、磅秤壹個，均沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命業經主管機關公告為第二級毒品， 未經許可，不得販賣、持有，詎竟基於販賣甲基安非他命以 營利之犯意，自民國（以下同）94年3 月21日起至同年4 月 12日止，多次以其所有門號為0000000000號之行動電話，與 李永昇所有0000000000、0000000000、0000000000號等行動 電話聯絡，並先於同年3 月間某日與姓名、住居所均不詳不 知情之某成年男子，至高雄縣鳳山市○○街144 巷3 號李永 昇住處，試用其所提供甲基安非他命之樣品。嗣甲○○於同 年4 月11日晚上10時許以其所有上揭行動電話，與李永昇上 開0000000000之行動電話，合意以約每公斤甲基安非他命新 台幣（以下同）59萬元之價格，購買約2 公斤共計118 萬元 之甲基安非他命，並相約由甲○○南下高雄與李永昇交易上 開數量之甲基安非他命。又乙○○前於88年間因犯竊盜案， 經臺灣新竹地方法院以88年度易字第1104號判處有期徒刑8 月，於91年6 月19日徒刑執行完畢，仍不知悔改，其明知甲 ○○意圖營利而販賣甲基安非他命，仍基於幫助甲○○販賣 甲基安非他命之犯意，於同年月12日凌晨1 時許，與甲○○ 輪流駕駛其所有車號W3-4377 號自小客車，自新竹縣竹東鎮
出發，沿國道一號高速公路駕車南下，於同日凌晨4 時多許 ，抵達高雄縣鳳山市○○路與青年路交岔路口處「保羅飯店 」門口停車，再由李永昇駕駛不詳車號之自小客車，引領甲 ○○與乙○○兩人共乘之上揭車輛，前往高雄縣鳳山市○○ 街停車場內停車，李永昇再下車帶領甲○○與乙○○兩人， 前往上開李永昇住處洽談交易甲基安非他命事宜。嗣於同日 中午12時許，乙○○獨自駕駛前揭車號W3-4377 號車輛，前 往高雄市左營區○○○路526 號前等候，李永昇則駕駛其所 有3467-DX 車號之車輛附戴甲○○並將內裝有毛重各約1 公 斤如附表一編號1 、2 之甲基安非他命2 包（各以報紙1 張 包裏住，並各含外包裝各1 個）之白色手提紙袋1 個交予甲 ○○，並於同日下午2 時10分許，駕駛上開車輛附載甲○○ 前往上揭高雄市左營區○○○路526 號與乙○○會面，甲○ ○持上揭手提紙袋下車後，欲進入乙○○駕駛之上揭車內離 去時，為埋伏於現場之行政院海巡署南部地區巡防局高雄市 機動查緝隊、高雄縣政府警察局鳳山分局員警當場查獲，並 當場扣得上開如附表一編號1 、2 之甲基安非他命（附外包 裝袋）及已交付甲○○所有之包裝甲基安非他命所用之報紙 2 張、白色紙袋1 個，甲○○所有之0000000000之行動電話 、NOKIA 手機各乙台（序號00000000 0000000，無SIM 卡） ，乙○○所有門號0000000000之手機1 台，並在甲○○所有 上開車號車輛內扣得磅秤1 台，李永昇（由原審以94年訴字 第2711號另案審理中）見狀則趁隙逃逸。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下稱海巡署）暨 高雄縣政府警察局鳳山分局共同移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、上訴人甲○○、乙○○於警詢、偵查及羈押訊問時之供述： 關於本件上訴人甲○○、乙○○於警詢、偵查及羈押訊問時 之供述是否出於任意性及是否具有證據能力：
（一）警詢之調查筆錄：
94年4 月12日海巡署所製作之調查筆錄，其製作地點為高 雄市○○路89巷2 號，警詢過程係由一名警員進行詢問， 另一名警員製作筆錄；警員於詢問被告之姓名及基本年籍 資料並告知以刑事訴訟法所規定之被告權利後，始進行詢 問；警員詢問方式為一問一答，係就案情具體情節逐項為 詢問；詢問完畢前，警員有詢問被告前開所述是否均實在 ，被告表示實在等語；警詢調查筆錄之製作時間自94年4 月12日18時8 分起至同日19時18分為止。依上開調查筆錄
內容，其詢過程均遵守法定程序，且上訴人未自白犯罪， 對扣案物亦大多否認為其所有（見警二卷第5 至8 頁）。 若警方有施以刑求，應係以求應訊人認罪為目的，應訊人 豈有不坦承犯行之理？況依卷附監聽譯文已足以證明上訴 人甲○○有販賣甲基安非他命之事證，警方實無刑求之必 要。再者，經原審向台灣高雄看守所函查結果，上訴人甲 ○○經裁定羈押入所時，雖有後腦及手臂紅腫之現像（見 原審一卷第82頁以下），惟上開紅腫係於警方在現場逮捕 時所造成，此業據上訴人甲○○陳述在卷（見原審一卷第 48、82、警卷第7 頁），是不足以證明係警方於偵訊上訴 人甲○○時所為。此外，亦無其他證據證明上訴人於上開 警詢調查筆錄中之供述，係出於強暴、脅迫、利誘、疲勞 訊問、違法羈押或其他不當之訊問方法。況且上訴人甲○ ○及其辯護人對上開警訊筆錄之證據能力於審理中均未異 議，而該筆錄與待證事實具關連性，依刑事訴訟法第159 條第2 項，認應具證據能力。從而上訴人甲○○雖曾稱遭 刑求，聲請調取上開警詢錄音帶云云，核無必要，附此敘 明。
（二）94年5 月18日甲○○偵訊筆錄：
按刑事訴訟法第100 之1 第項固規定訊問被告，原則上應全 程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規 定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除 有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法 第100 條之2 亦準用同法第100 條之1 規定。考其立法目的 ，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當 ；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意 思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係 基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實 相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序 稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。最高法院93 年台上字第370 號判決可資參照。上訴人甲○○辯稱其於94 年5 月18日之偵訊筆錄之陳述，並非出於自由意志下所為， 係受交保之利誘，應無證據能力云云，惟於原審準備程序及 審理中經當庭播放上開偵訊錄音帶，確認均僅有影像而無聲 音（見原審一卷第189 頁、原審二卷第57頁），堪認上開庭 訊過程有攝影留存（見原審一卷第189 頁），從而，縱令上開 偵訊筆錄之訊問程序有未錄到音之瑕疵，然尚無證據證明上 訴人甲○○供述非出於任意性，且一般亦認檢察官之偵查應 不致威脅、利誘，其偵查筆錄應是出於任意性，其訊問程序 縱有未錄到音之瑕疵，依上開最高法院判決見解，該偵訊筆
錄上訴人甲○○之供述，仍有證據能力，上訴人甲○○辯稱 其於94年5 月18日之偵訊筆錄之陳述，係受交保之利誘云云 ，亦不足採。
（三）證人即查緝員鄭文礎94年4月27日偵訊筆錄： 證人具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減 等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無 匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者 ，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人 簽名、蓋章或按指印。刑事訴訟法第189 條第1 項定有明文 。有關證人應朗讀結文之規定，其立法意旨係在確保證人證 言之真實無偽，然證人未朗讀結文，與前述最高法院判決所 指訊問程序未連續錄音，均屬開庭過程之瑕疵，除非證人證 言，非出於自由意志下之證述，否則應不影響其證據能力。 原審於準備程序及審理中經當庭播放證人鄭文礎上開偵訊錄 音帶，亦確認僅有影像而無聲音（見原審二卷第57頁），依 上開規定，是此份偵訊筆錄之訊問程序，亦有瑕疵，然上開 偵查筆錄，除係書記官本於職權所製作外，尚有證人鄭文礎 親筆具結之結文（見偵字卷第94頁），製作過程均係遵守相 關程序，並無證據證明該證人證言，非出於自由意志下所為 ，從而，證人鄭文礎上開偵訊筆錄縱未錄音，程序上稍有瑕 疵，參酌上開最高法院判決見解，仍不影響其證述之證據能 力。
（四）扣案附表一之毒品2包，依法具有證據能力： 按「刑事偵查技術上所謂之『釣魚』者，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂『陷害教唆』者，則 指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始 萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬 偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力」，最高法院94年台上字第5479 號、94年台上字第6059號判決可資參照。上訴人甲○○暨其 辯護人雖辯稱：甲○○於94年7 月26日經警查獲涉嫌販賣毒 品，應係員警陷害教唆所致云云。然經審理結果，因證人李 永昇於原審亦稱：我不知我的0000000000、0000000000之行 動電話被監聽，我在與甲○○電話聯絡毒品交易過程中，我 的直覺是甲○○有意要購買毒品，甲○○與其朋友並於94年 3 月間南下高雄找我試甲基安非他命的樣品，嗣與我約好94 年4 月12日南下高雄後，有自稱海巡署警察之人有來找他配 合查緝甲○○，就不會找我麻煩等語（見原審卷二第255 頁
至262 頁），從而，縱令證人李永昇證述屬實，然依該證人 證言，上訴人甲○○於警方要求李永昇配合辦案查緝之前已 具犯罪之決意，自亦無成立「陷害教唆」可言，是仍認並無 充分證據足資證明警方有以李永昇為線民，或以釣魚方式辦 案，且縱令證人李永昇有關與警方配合之證言為真（見原審 二卷第255-262 頁），然因上訴人甲○○於李永昇所證「警 方與其接洽之前」，主觀上均已有販賣甲基安非他命之故意 ( 詳 後述)， 與陷害教唆之情形有間，證人李永昇嗣後於 原審所為有關警方查獲上訴人等之證言是屬有犯罪決意後之 順勢而捕，並非陷害教唆，從而扣案附表一之2 包毒品應仍 有證據能力。
（五）鑑定報告及檢驗報告部分：
卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之94年6 月2 日刑鑑字第0940066498號鑑定書（見偵字卷第8 頁）， 係海巡署委託刑事警察局所為之鑑定，性質上係被告以外之 人於審判外所為之書面陳述，且因該鑑定報告非審判長、受 命法官或檢察官依刑事訴訟法第198 條規定囑託該局所為之 鑑定，而係由移送機關在將本件移送檢察官偵查前自行送請 刑事警察局所為之鑑定，故不屬於同法第206 條規定由鑑定 人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定， 該紙鑑定書乃屬於傳聞證據；又因該鑑定書並非經常處於可 受公開檢查狀態下所作成之文書，且係由刑事警察局針對具 體個案為之，更重要者，該鑑定書乃本件刑事案件中由司法 警察官員所制作，與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款由公務 員職務上所製作之證明文書規定有間（該條款立法理由參照 ），亦非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所謂得成為傳聞例 外之公務文書（王兆鵬、陳運財等著傳聞法則理論與實踐乙 書第220 頁參照），惟檢察官及上訴人等於本院審理時對於 該鑑定書均無意見，審酌該鑑定書係依專業之方法進行鑑驗 ，其作成之情況並無不適當之情形，且與待證事實具關連性 ，故該鑑定書依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定亦有 證據能力。又按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列 之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。 經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準 用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第 206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附之高雄 醫學大學中和紀念醫院（下稱中和醫院）就扣案甲基安非他 命所為之檢驗報告（見原審三卷第171 頁以下），依上開說
明，該檢驗報告雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然 為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，既與待證事實 相關連，依同法第208 條，應有證據能力。
（六）關於監聽內容之證據能力部分：
按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案上訴人甲○○涉犯販賣第二級毒 品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，而卷附台 灣高雄地方法院檢察署94年3 月28日94年雄檢博聲監續字第 000293號函通訊監察書、同年月9 日94年雄檢博聲監續字第 000222號函、同年月16日94年雄檢博聲監續字第000253號函 通訊監察書各1 份 (見偵字卷第36、40、60頁)， 當事人及 辯護人於本院審理時並不爭執上開監聽通話內容之證據能力 ，且與待證事實具關連性，是前揭監聽通話內容自得為證據 。
（七）又卷附之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，既為職司搜 索、扣押職務之司法警察所制作，依刑事訴訟法第159 條 之4 第1 款公務員職務上製作之紀錄文書，而有證據能力 。警方於查獲上訴人甲○○、乙○○現場照片6 幀，為警 方查獲時被告時所拍攝（見警壹卷第19頁-21 頁），係利 用機械力自動的錄取畫面，而客觀地自然呈現案發時現場 狀況，其本質上應屬物證之一種，即屬非供述證據，因此 不適用傳聞法則。本院審酌卷附各該照片，係員警查獲現 場拍攝，且僅客觀記錄查獲時在現場之事實，其作成過程 並無不適當之情形，又對於「被告販賣甲基安非他命」之 待證事實，具有相當之關聯性，是本院認前述相片「虛偽 之危險性」不高，故無任何不適當作為證據之情形。因此 ，上開證據於證明「被告販賣甲基安非他命」之範圍內具 有證據能力。
（八）證人李永昇於台灣高雄地方法院另案94年訴字第2711號案 件審理過程中所為之供述，從未爭執本案係屬陷阱教唆， 雖於原審審理時曾證稱有關其與甲○○甲基安非他命之交 易，係警方安排下之陷阱教唆行為，惟證人李永昇於原審 亦稱：我不知我的0000000000、0000000000之行動電話被 監聽，我在與甲○○電話聯絡毒品交易過程中，我的直覺
是甲○○有意要購買毒品，甲○○與其朋友並於94年3 月 間南下高雄找我試甲基安非他命的樣品，嗣與我約好94年 4 月12日南下高雄後，有自稱海巡署警察之人有來找他配 合查緝甲○○，就不會找我麻煩等語（見原審卷二第255 頁至262 頁），從而，縱令證人李永昇證述屬實，然依該 證人證言，上訴人甲○○於警方要求李永昇配合辦案查緝 之前已具犯罪之決意，自亦無成立「陷害教唆」可言；又 參照刑事訴訟法第16 6條之1 第2 項、第3 項第6 款、第 166 之2 條規定之法理，仍得以其於另案審理之陳述彈劾 其於本案審理中證言之證明力（見司法院印行，刑事訴訟 新制問答集第30頁、第31頁），亦即得作為彈劾證據。乙、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○對其自94年3 月21日起至同年4 月12日止 ，多次以其所有門號為0000000000號之行動電話，與李永昇 所有0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話聯 絡，嗣於同年4 月11日晚上10點零4 分許，以其所有上揭行 動電話，與李永昇持上開0000000000之行動電話，雙方論及 以約每公斤甲基安非他命59萬元之價格，購買約2 公斤共計 118 萬元之甲基安非他命後，旋即於翌日凌晨與乙○○輪流 駕駛甲○○所有W3-4377 車號之自用小客車，至與李永昇事 先約定之鳳山保羅飯店，再由李永昇引領至上揭住處，同年 月12日下午2 時10分許，甲○○由李永昇以3467-DX 車輛搭 載至高雄市○○區○○路526 號前欲與乙○○會合時，遭警 方逮捕之事實，及上訴人乙○○對有與甲○○輪流駕駛上開 甲○○所有車號之自用小客車至高雄與李永昇會面，嗣由其 駕駛上揭車輛在高雄市左營區○○○路526 號前等候甲○○ ，於上揭時間與甲○○同時遭警方逮捕，及警方於查獲現場 扣得附表一所示物品之事實，固均坦承不諱，惟均矢口否認 有何販賣第二級毒品之犯行，上訴人甲○○辯稱：我朋友「 大砲」欲購買甲基安非他命，我代「大砲」向李永昇詢價而 已，李永昇說要介紹廢土工程給我，我才與乙○○開車南下 ，海巡署人員於逮捕時曾施以暴力，警方搜證過程有諸多瑕 疵，現場查獲過程之錄影帶並無拍攝到我持有扣案甲基安非 他命之畫面，海巡署承辦警員鄭文礎及警員黃朝義就現場拍 攝人員與乙○○之距離為何，其證述不一，我未帶現金118 萬，如何進行交易，94年5 月18日於偵訊中之供述，係非自 由意志的表達，我未在竹東郵局領100 多萬元，我僅於93年 9 月-10 月有在竹東郵局於我兒子劉凱育名下領100 多萬元 ，但當時我在另案羈押中（即另案93年重訴字第3 號毒品危 害防制條例案件），該款項中之50萬元供保證金，其餘供家
用，與本件無關，警方利用李永昇以陷害教唆方式誘騙我涉 案云云；上訴人乙○○辯稱：我欠甲○○人情，及1 萬多元 ，因此答應與甲○○一起開車南下高雄，且我當時認為可順 道至鳳山軍校探視我於78年間當兵時之軍中同袍，我自始至 終均不知本件毒品買賣事宜，查獲當時我並未開車逃離，且 我當時上揭門號之手機係限制發話中，無法聯絡用以販毒云 云。惟查：
（一）上訴人甲○○對其自94年3 月21日起至同年4 月12日止， 多次以其所有門號為0000000000號之行動電話，與李永昇 所有0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話 聯絡，嗣於同年4 月11日晚上10點許，以其所有上揭行動 電話，與李永昇持上開0000000000之行動電話，雙方論及 以約每公斤甲基安非他命59萬元之價格，購買約2 公斤共 計118 萬元之甲基安非他命，嗣甲○○即與乙○○輪流駕 駛甲○○所有W3-4377 車號之自用小客車，至與李永昇事 先約定之鳳山保羅飯店，再由李永昇引領至其住處，同年 月12日下午2 時10分許，甲○○由李永昇以3467-DX 車輛 搭載至於高雄市左營區○○○路526 號前欲與乙○○會合 時，遭警方逮捕，而上訴人乙○○對有與甲○○輪流駕駛 上開甲○○所有車號之自用小客車至高雄與李永昇會面， 嗣由其駕駛上揭車輛在高雄市左營區○○○路526 號前候 甲○○，於上揭時間與甲○○同時遭警方逮捕，及警方於 查獲現場扣得附表編號1 、2 扣案物之事實部分，均於警 訊及偵查中坦承不諱，並有監聽譯文在卷可憑（見偵字卷 第42-80 頁），核上訴人甲○○、乙○○此部分之自白與 查獲過程之事實相符，此部分之事實，堪可認定。（二）現場扣案如附表一所示之晶體，經先後送內政部刑事警察 局、高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，確含甲基安非 他命成份（淨重均如附表一所示），驗後淨重分別為985. 48、975.3 公克有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）94年6 月2 日刑鑑字第0940066498鑑定書1 份（見 偵字卷第8 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱 中和紀念醫院)檢 驗報告各1 份（見原審三卷第171 頁-1 78）在卷供核，是扣案附表一之晶體，確為甲基安非他命 無訛。
（三）上訴人甲○○於原審審理中陳稱（以下監聽譯文部分，均 經提示並告以要旨）：「（提示94年偵字第8560號第65頁 監聽譯文第18-20 行，係何意思？）這是談安非他命，整 粒就是指1 公斤，「查浦」是指安非他命，「硬的」也是 指安非他命」，「（提示94年偵字第8560號第75頁監聽譯
文第17行到第77頁的第16行，這段話係何意思？）現金就 是指李永昇問我，我的朋友要買毒品，是否有現金。59就 是指59萬元，1 粒59，就是指安非他命1 公斤59萬元，乘 以2 ，就是指2 公斤的安非他命價格乘以2 。」，「（乘 以2 是否就是要購買2 公斤的安非他命？）是的。」，「 （提示94年偵字第8560號第76頁監聽譯文第16行中118 係 何意思？）是李永昇說要賣安非他命的價格，就是2 公斤 118 萬元。」，「（提示94年偵字第8560號第77頁監聽譯 文第1-16行，係何意思？）這好像也是在說我朋友要向李 永昇購買安非他命價格、長相等等的事情，水晶就是指安 非他命，我跟他說我要下去高雄找李永昇。」，「（你們 在通聯中，談1 公斤59萬，是否已經確定以這個價格成交 ？）李永昇已經確定要以1 公斤59萬元來賣」等語。核與 證人李永昇證稱：「（提示94年偵字第8560號第65頁監聽 譯文第3-5 行，係何意思？是否在談甲基安非他命？）硬 的」是指安非他命，1 兩3 萬元。」，「（提示94年偵字 第8560號第65頁監聽譯文第18-20 行，係何意思？）整粒 是指安非他命，1 粒可以指1 公斤或是1 兩，這裡好像是 指1 兩，查浦就是指安非他命。」，「（提示94年偵字第 8560號第75頁監聽譯文第17行到第77頁的第16行，這段話 係何意思？）乘以2 就是59萬元乘以2 等於118 萬元，就 是要購買2 公斤安非他命的價格。」，「（提示94年偵字 第8560號第76頁監聽譯文第16行中118 係何意思？）就是 指118 萬元，就是2 公斤安非他命的售價。」，「（甲○ ○當時有無講到大約需要多少的量？或是你有提到大約可 以提供多少的貨源？）在那次電話中，就有提到可以提供 2 公斤的安非他命。」，「（電話中何人先提2 公斤這個 數字的？）甲○○先提的。」，「（所以甲○○一開口就 要2 公斤？）是的。」，「（你如何跟他說？）我就跟甲 ○○說有，並且告訴甲○○說1 公斤需要多少價格」，「 （何時看過這個朋友？）大約是在3 月中旬，是在第1 次 聯絡過後約一個星期，甲○○就與他的朋友下來高雄我家 中，他們在我家看安非他命的樣品，我只有拿一點點的樣 品給他們看，不到1 公克」等語，互核一致，上開監聽譯 文雙方對話時間為94年4 月11日9 點至11點左右（見偵字 內第75頁至77頁），從而，上訴人甲○○係於同年4 月11 日與李永昇合意以甲基安非他命每公斤59萬元之價格，購 買2 公斤118 萬元甲基安非他命之事實，甚為明顯，堪可 認定。
（四）證人即本案承辦警員鄭文礎於原審審理中陳稱：「（問：
如何知道要到該處去查緝？）依照監聽的內容，我們知道 甲○○在94年4 月12日要下來與李永昇購買毒品，因為他 們在電話中已經約好在保羅飯店等，所以我們94年4 月12 日凌晨開始左右就先在保羅飯店等他們了，他們從保羅飯 店一直到李永昇的家中，以及之後直到被查獲的地點查獲 為止，一直都在我們的監控中，我們是跟著甲○○Ｗ3-43 77號及3467-DX 兩部車子，中途大約是在大中路一個高架 橋的檳榔攤前，甲○○有換車到李永昇的車子3467-DX ， 因為這兩部車沒有一起開了，我們的跟蹤的人不夠，就只 好跟W3-4377 號車子，因為甲○○原先是開該部車子要下 來購買毒品，所以我們就跟這台車子，這部車子開到我們 查獲的地點，然後一直停在那邊1 、2 個小時，我們的人 就跟著停在這個地方等，至於另一部3467-DX 車子因為我 們沒有跟蹤，所以也不知道該部車子去哪裡，直到1 、2 個小時之後，這部3467-DX 車子才到查緝的地點來，我們 看到甲○○從3467-DX 下來，拿了一個紙袋從該車下來， 當時兩部車之距離約3 、4 台車子的距離，甲○○下車後 ，就往W3-4377 車子走，他要開車門時，我們就上去捉人 」、「（問：扣案毒品是否你剛剛所稱甲○○從3467-DX 帶下來之紙袋所裝之毒品？）是的，另外在甲○○的背心 上還有查獲少量安非他命及鹽酸麻黃素」等語（見原審第 三卷第11頁）；證人即承辦警員之一黃昭義亦陳稱：「（ 問：查獲現場查扣之毒品甲基安非他命何人持有？）我親 眼看到一輛紅色的自小客車停在乙○○所駕車的車子的前 面，甲○○從該紅色車子的副駕駛座下車，右手提了壹包 紙袋下車走向乙○○車子副駕駛座後方的位置，要開車門 的時候進去的時候，我就上前查緝，我們衝向甲○○時， 甲○○將手上所提的紙袋往旁邊一丟」、「（問：你剛剛 稱甲○○所提的紙袋，是否就是卷附照片的紙袋？內是否 裝著照片所示的毒品？（提示編號五之警２卷第36-37 頁 並告以要旨）是的，紙袋與我們當場查獲的東西一樣」等 語（見原審三卷第21頁）。再者上訴人甲○○於於偵查中 坦承：118 萬元，向昇哥買的等語（見偵字卷第124 頁) ；上訴人於原審審理中仍坦承：我與李永昇以行動電話對 談中，曾提及欲以1 公斤59萬元，購買2 公斤共計118 萬 元之甲基安非他命等語（見原審第二卷第204 、205 頁） 。足證附表一編號1 、2 之兩包扣案物，確係甲○○自李 永昇車上拿下的無疑，而其重量為1960.78 公克，核與甲 ○○事先與李永昇以每公斤59萬元甲基安非他命，共計購 買2 公斤118 萬元之甲基安非他命之約定，正相吻合，足
堪認定本件毒品交易業已完成。
（五）上訴人乙○○於原審自承：在與甲○○南下高雄的路途中 ，甲○○有他有接到別人的電話，當時是在車子行駛的過 程中等語（見原審三卷第255 頁），此與證人李永昇於原 審審理中陳稱：「（在甲○○與乙○○開車南下高雄路程 中，你有無以電話與甲○○談及安非他命、麻黃素之事情 ？）有的，我有打電話到甲○○的行動電話談及安非他命 、麻黃素，有談到，但談幾次，我忘記了，他有打給我， 我也有打給他，應該是監聽譯文那幾支打的，至於用哪支 電話打，我忘記了」，「（問：如何談？）具體談的內容 ，我忘記了，但是應該是有談到這次安非他命、麻黃素的 事情」等語相符（見原審三卷第38頁）。足堪認定上訴人 甲○○與乙○○南下之過程中，上訴人甲○○有與李永昇 以行動電話聯繫，並談及本件甲基安非他命及麻黃素之事 ，而上訴人乙○○當時在甲○○上開Ｗ3-4377車號車輛上 ，其身體狀況正常，以如此近距離，衡情應無不能聽聞之 情事，是上訴人乙○○辯稱：談話內容我不清楚云云，應 係避重就輕之詞，委無可採。至證人李永昇嗣後於當庭經 律師詰問後，又翻異前詞稱通話時不清楚甲○○是否在南 下途中云云，惟如前所述，上訴人乙○○已自承於南下高 雄途中有接到電話，則證人李永昇此部分所證，即與事實 不符，不足為上訴人乙○○有利之認定，況且該證人李永 昇因原審法院94年訴字第2711號案件與本件犯罪本有利害 關係 (本案上訴人甲○○販入甲基安非他命罪成立，證人 李永昇於該案中亦應成立販賣甲基安非他命罪)， 其證詞 難免有偏頗之虞，是其翻異之詞，不足採信。
（六）又證人李永昇證稱：我與甲○○、乙○○於保羅飯店會面 後，即引領渠等二人至其家中，我與甲○○在客廳聊天， 並談及甲基安非他命及麻黃素，而乙○○則在我家中之客 廳睡覺等語（見原審二卷第193 頁至197 頁、原審三卷第 33頁）；「（乙○○睡覺的過程中，你與甲○○是否有提 到麻黃素、安非他命的事情？）有的。」，「（在你家你 們談麻黃素、安非他命時，乙○○的反應如何？）乙○○ 當時在睡覺。」，「（你剛剛的證述，與被告2 人的證述 不同，有無說謊？）事隔太久了，我只記得我與甲○○在 談的時候，乙○○有時候睡覺，有時候沒有睡覺，乙○○ 進去沒有多久之後，就去上廁所，出來之後，有時候坐著 ，有時候躺著。」，「（當天甲○○有無在你家睡覺？） 我與甲○○等4 人都有躺在沙發休息。」，「（所以你們 4 人都沒有進到臥室睡覺？）都沒有。」，「（你剛剛說
不確定，乙○○有無睡著，為何你們敢在乙○○面前談麻 黃素及安非他命的事情？）他是甲○○帶來的朋友，我總 不好意思將他趕走。」，「（你在鳳山你住處交付麻黃素 時，你在跟甲○○談及麻黃素時，你是否有刻意去注意乙 ○○的反應？）沒有，如果有問題的話，甲○○自己應該 會隔離，不會讓他進到我家，因為他是甲○○帶來的人， 所以我就不防他」等語（見原審三卷第28至38頁），而共 同被告甲○○於原審審理中亦陳稱：我與乙○○在李永昇 住處，與李永昇交談時，有談到甲基安非他命麻黃素等語 （見原審三卷第259-260 頁)， 足證共同被告甲○○與李 永昇在李永昇家中談論本件甲基安非他命買賣事，並未防 備當時在場之乙○○。按政府對於查緝販賣毒品嚴格執行 ，且販賣毒品罪係屬重罪，設非可得信任之人且已知情之 人，於洽商毒品買賣時，焉敢讓其在場而不加防範，而甘 冒重刑之危險？參以證人李永昇與上訴人乙○○並無夙怨 ，端無設詞誣陷上訴人乙○○之理，堪信乙○○早已知悉 本件毒品買賣事，而仍為甲○○駕車，對甲○○意圖販賣 而販入毒品予以助力。
（七）按以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構 成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。又販 賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目 的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。而販賣 第二級毒品甲基安非他命，除買方支付價金外，賣方移轉 交付甲基安非他命與買方，為其主要構成要件，此有最高 法院93年台上字第2803號判決要旨可資參照。上訴人甲○ ○與李永昇已完成毒品之交付，已如前述，依上說明，自 屬意圖販賣而販入既遂無疑。至其雖辯稱未攜帶任何現金 ，如何購買云云，然查買賣毒品價金之支付方式極多，非 必於交付毒品現場即當場以現金支付，自不能以現場未扣 得現金，即認交易雙方未完成交易，是上訴人甲○○於原 審提出之郵政儲金定存單、金融機構存摺帳簿（見原審一 卷第198 頁以下），縱於上開毒品交易日或前數日並無11 8 萬元之提領記錄，亦不足為其有利之認定，其上開辯解 仍不足採，從而上訴人乙○○明知共同被告甲○○意圖營 利而販入毒品，竟仍為其駕車施以助力，顯係以幫助之犯 意，參與構成要件以外之行為甚明。
（八）因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、
來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準， 非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，但其圖利之非法販賣行為則一，且販賣甲基安非他命， 事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將甲基安非他命讓與 他人之可能，又參諸上訴人甲○○與李永昇交易之過程及 利用行動電話以暗語論及甲基安非他命之重量及價格，及 上訴人甲○○所販入扣案附表一甲基安非他命重量高達約 2 公斤等情觀之，上訴人甲○○有意圖營利販賣甲基安非 他命之犯意，應堪認定。至上訴人甲○○辯稱係姓名、年 籍不詳綽號「大砲」之朋友欲購買云云，然上訴人甲○○ 對其所稱欲購買數量及價格如此高甲基安非他命「大砲」 之人，卻無法指出其真實姓名等，所辯自難採信。（九）又逮捕上訴人甲○○、乙○○之地點，係在高雄市左營區 ○○○路526 號前，有卷附照片6 幀在卷可稽（見警一卷 第19-21 頁），證人即查緝員鄭文礎於偵訊及原審陳稱： 自保羅飯店至李永昇家中一直到查獲地點為止，甲○○、 乙○○、李永昇均在警方之監控中，甲○○與乙○○自凌 晨4 、5 點左右至李永昇住處後，停留至94年4 月12日中 午前，即與李永昇一起外出，乙○○駕駛車號為W3-4377