臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2085號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）
義務辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度訴字第2631號中華民國95年10月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5476號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「紅豆」）為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第4 款附表公告之第四級毒品 ，未經許可，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號 「小周」之成年男子，共同基於販賣第四級毒品硝甲西泮以 營利之概括犯意聯絡，於民國95年2 月2 日至同年月10日間 ，在位於高雄市新興區○○○路260 號9 樓之「神話舞場」 內，以每包約新台幣（以下同）300 元之價格，出售予真實 姓名年籍不詳之不特定成年人，其交易方式係先由「小周」 與買受人議定價格、收取價金後，約定於上開舞場廁所內交 付硝甲西泮錠劑。而推由甲○○持「小周」所交付每包10顆 裝之硝甲西泮錠劑，依約進入該廁所，經買賣雙方點頭示意 後，甲○○將毒品棄置地上，由買受人撿拾取走，完成交易 。甲○○以上開方式，先後於95年2 月2 日某時，販賣交付 1 包10顆硝甲西泮予不詳之成年買受人，於95年2 月4 日先 後交付販賣硝甲西泮予不詳姓名之成年人，每次販賣10顆裝 硝甲西泮1 包，共計2 次。嗣「小周」於95年2 月10日凌晨 0 時許將內置有10顆裝硝甲西泮10包及甲基安非他命6 包（ 甲○○施用甲基安非他命部分業經原審判決確定）之小鐵盒 交付甲○○後，甲○○即承上開概括犯意，連續以上開方式 先後販賣交付硝甲西泮錠劑予3 位不詳姓名成年買受人，共 計販賣3 次，每次1 包10顆硝甲西泮。嗣於同日凌晨2 時30 分許，在上開處所為警臨檢查獲，並扣得上開鐵盒1 個及鐵 盒內所餘之第四級毒品硝甲西泮7 包70顆（含塑膠包裝袋7 只，毒品驗後淨重12.86 公克），始悉上情。三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力論述：被告警詢自白之證據能力：被告雖於原審爭
執其於警詢中因當日有吃硝甲西泮，有戒斷現象，很緊張， 根本不知道當時說了什麼話，其實也不認識「小周」之人云 云，然經原審勘驗被告警詢錄音帶，勘驗結果為：「筆錄訊 答內容與播放錄音內容相符，一問一答，被告對答如流，並 未有中斷許久或答非所問情形，對員警詢問交易細節均能連 續陳述，對員警的疑點亦能加以解釋... ，之後員警又問總 數是多少，被告能自行計算出持有毒品總數70顆」等情，有 原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第49、50頁），被告所稱 警詢時因服用硝甲西泮之戒斷現象及緊張，不知道所言為何 云云，洵非事實。且被告及其辯護人於本院審理中亦不再爭 執被告警詢陳述之證據能力，被告警詢之陳述自得作為證據 。
二、訊據被告甲○○對於95年2 月10日凌晨為警查獲持有扣案硝 甲西泮7 包共70顆等情固不否認，惟仍否認有與「小周」共 同販賣第四級毒品硝甲西泮，辯稱：伊並未販賣毒品，被查 獲扣案之硝甲西泮7 包共70顆係伊向「小林」買的，是供己 施用，「小林」的電話已經忘記，無法聯絡，伊每次含2 顆 ，20分鐘後又含2 顆，此次由晚上到早上，大約8 小時，共 要含60-70顆等語（見本院卷第25、27頁）。惟查：㈠、被告甲○○於95年2 月10日凌晨2 時30分許，在高雄市新興 區○○○路260 號9 樓神話舞場，為警查獲，當場並扣得每 包10顆之硝甲西泮7 包、鐵盒1 個之事實，業據被告自承在 卷，並有警卷所附扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據 及照片可參（見警卷第6-11頁）。又扣案之淡黃色錠劑7 包 ，經送驗後，確含有硝甲西泮成分，亦有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院95年4 月11日9504-89 號檢驗報告1 紙可佐（ 95年度偵字第5476號偵查卷（下稱5476號卷）第33頁）。此 部分之事實，堪可認定。
㈡、被告先後於上開時地，由「小周」先與買受人約定價錢及交 付毒品之地點、方式，而由被告依約將每包10顆之硝甲西泮 販賣交付予不特定成年人，共計6 次，共同販出每包10顆之 硝甲西泮6 包等事實，業據被告甲○○於警詢中供述：「有 一位我在神話舞場認識綽號小周的男子，在今日凌晨0 時許 我進舞場後，將扣案的『紅豆』（警詢時尚未化驗，警方誤 載為搖頭丸）拿給我，叫我帶在身上，等有舞客向小周買紅 豆支付現金後，小周會叫買毒品的人到廁所等1 個穿白色衣 服矮矮的小子，就可以拿到毒品，然後告訴我舞客的穿著， 我就將身上的毒品拿到廁所，看到小周形容的買家後，互相 點頭示意，我就把毒品丟在尿斗旁邊，讓買家自己撿取，完 成交易。我就在舞池跳舞，等小周指示再交易。小周在進舞
場時，先拿2 顆紅豆給我吃，但賣出毒品後，他沒有給我現 金，只有請我喝飲料、抽煙、吃檳榔或吃飯，小周是以每包 10顆300 元價格賣出，我分別在2 月2 日有1 次10顆，2 月 4 日有2 次20顆，今日（2 月10日）3 次30顆為小周送紅豆 」等語（見警卷第1-5 頁），其於檢察官偵訊中並坦稱：扣 案錠劑係「紅豆」，「小周」先向買家收錢，並告訴買家等 一下會叫一個身穿白衣，理平頭的阿弟（就是被告）至廁所 ，將「紅豆」在地上，由買家來撿。伊會依小周的指示，到 廁所，買家會與伊點頭，伊把「紅豆」丟在地上，讓買家撿 。被查獲當日以上開方式，在廁所內交付「紅豆」3 次給3 個人，每次丟1 包（10顆），價錢好像300 元。伊依此方式 交付「紅豆」給買受人前後共計6-8 次等語明確（見5476號 卷第17、18頁）。其兩次自白已將如何與「小周」共同販賣 之細節供述綦詳，且先後所供情節大致相符，自有可採。㈢、被告雖於本院審理中辯稱：扣案硝甲西泮係向「小林」購得 ，供自己服用，並未販賣，被查獲當日從晚上到隔天早上約 8 小時，共要用60-70 顆，每20分鐘含2 顆等語，惟縱依其 所辯，每小時須要服用6 顆硝甲西泮，8 小時亦僅須48顆， 其身上被查獲共70顆，亦顯超過其自行施用所須之藥量；再 者，被告於原審準備程序及審理中辯稱：扣案的硝甲西泮是 伊於95年2 月9 日上網以8,000 元代價向1 名女網友「小城 」購得100 顆，都是供自己施用，拿到後伊用鐵盒裝，分裝 成10小包，伊每30分鐘用1 次，每次吃2 顆，已經吃掉30顆 ，每包3 小時可用完云云（見原審卷第16、75頁）。與被告 於本院上開辯詞所稱向「小林」購買，每20分鐘服用2 顆等 情均不一致。且被告當日（95年2 月10日）採驗尿液，經送 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中「硝甲西泮 」項目呈現陰性反應，有該院95年9 月18日9509-82 號濫用 藥物尿液檢驗報告可佐（原審卷第58頁），足見被告於原審 所稱：每30分鐘服用2 顆，95年2 月9 日販入後已服用30顆 ；於本院所辯：每20分鐘服用2 顆，被查獲當時從晚上到早 上8 小時，須用60-70 顆等語均係事後卸責之詞，不足採信 。此外，被告被查獲之硝甲西泮錠劑均以10顆分裝為1 包， 與其警詢及偵查中自白每一次交付1 包10顆硝甲西泮錠劑之 情節亦屬相符，況若係供被告自己服用，自無須每10顆分裝 為1包，被告所辯益無可採。
㈣、綜上所述，本件販賣第四級毒品硝甲西泮之犯行，業經被告 於警詢及偵查自白明確，復有每包10顆之硝甲西泮錠劑共7 包，及被告所有盛裝該7 包硝甲西泮錠劑之小鐵盒1 員可為 佐證，其犯行堪可認定。
三、按刑法第2 條第1 項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴 訟法第302 條第4 款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」， 其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制 定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170 條之規定自明。行 政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法 規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身 ，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空 白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規 範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及 處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之 變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之 範疇，自無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題，應 依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94 年 度台上字第771 號判決理由參照），按「毒品之分級及品項 ，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定 期檢討，報由行政院公告調整、增減之」，毒品危害防制條 例第2 條第3 項定有明文，而行政院於95年8 月8 日以院臺 法字第0950034892號公告修正「毒品之分級及品項」部分分 級及品項，刪除原屬附表四編號44硝甲西泮（硝甲氯平）（ Nimetazepam） ，另增列硝甲西泮列為附表三第三級毒品編 號23號，並於同日生效，有修正資料在卷可參（見原審卷第 60、61頁）。揆諸上揭意旨，此變更即屬事實變更，並非刑 罰法律有所變更，自應依被告行為時有效施行之「毒品之分 級及品項」認定硝甲西泮係第四級毒品。本件硝甲西泮（ Nimetazepam） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款附 表四編號44號所列之第四級毒品。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪。被告非法持 有第四級毒品硝甲西泮之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。檢察官於原審雖曾於準備程序當庭變更起 訴法條為毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪（見原審卷第49頁），惟其於原審審理程序陳述起訴之犯 罪事實時，已改稱被告係販賣第四級毒品（見原審卷第70頁 ），而檢察官於本院審理為論告時，亦表示被告係販賣第四 級毒品，檢察官係認被告犯毒品危害防制條例第4 條第4 項 之販賣第四級毒品罪，本院自無庸變更起訴法條。又按刑法 上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未 參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已 參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例可 資參照），又賣方交付毒品與買方，係屬犯罪構成要件之行 為（最高法院91年度台上字第2974判決理由參照），查被告
接受「小周」之通知及指示，於上開時地，將毒品交付予買 受人，自與「小周」之人有販毒犯意聯絡，並有交付毒品硝 甲西泮交付予不特定買受人，自有販賣第四級毒品之犯意聯 絡及構成要件行為之分擔，應論以共同正犯。按刑法第2 條 第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較 適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並 無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構 成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題（95年台上字第5589號判決 意旨參照）。查94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日 生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行 」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概 念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯 罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同， 然依刑法修正前或修正後第28條之規定，被告均應論以共同 正犯，不生「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修 正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，應逕 適用現行刑法第28條。公訴意旨認被告係販賣本件毒品之幫 助犯，洵有誤會，併此敘明。又被告多次販賣第四級毒品犯 行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同罪名，應依 修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第四級毒品一罪，並 加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94 年1 月7 日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告 之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續 犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。原判決認 定被告此部分犯罪事實明確，因而引用毒品危害防制條例第 4 條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法 第56條第規定予以論科，並無違誤。原判決適用刑法第2條 第1 項為刑法第28條修正前後規定之比較，而適用修正前刑 法第28條對被告論以共同正犯，適用法條固稍有未洽，然對 被告係共同正犯之結論並無影響，無庸撤銷改判，併此敘明 。原審並審酌被告明知毒品對社會治安、國人身心健康影響 甚鉅，竟與他人於舞場內共同販賣第四級毒品硝甲西泮，助 長毒品氾濫惡風，及引發其他犯罪行為之危險因子，被告犯 後復否認販賣犯行之態度，而慮念其年輕識淺，及本件犯行 僅居於次要的角色，並非主謀之等情，量處被告有期徒刑3 年6 月（本件並未為罰金之諭知，無庸為刑法第33條第5款
修正之新舊法比較），並說明本件扣案之含第四級毒品硝甲 西泮成分錠劑7 包70顆，屬於違禁物，依刑法第38條第1 項 第1 款之規定沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在， 自無庸併予宣告沒收。另扣案包裝第四級毒品硝甲西泮之包 裝袋7 個及鐵盒1 個均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用 ，並便於攜帶使用，為供被告犯罪所用之物，且屬真實姓名 、年籍均不詳，自稱「小周」成年男子之共同正犯所有，業 據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收等節，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，為無理由，應予 駁回。被告施用第二級毒品部分，業據被告於本院撤回上訴 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 1 月 25 日 書記官 顏惠華