違反藥事法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,95年度,2007號
KSHM,95,上訴,2007,20070102,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2007號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　蔡錫欽律師
　　　　　　蘇勝嘉律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度
訴字第1976號中華民國95年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署95年度調偵字第179 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑捌月。扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○係設於高雄縣橋頭鄉○○路163 號3 樓「景耀國際貿 易有限公司」（下稱景耀公司）及同鄉○○○路88號「角度 商行情趣用品門市」（下稱角度商行）等公司行號之負責人 ；其明知「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」藥品，分別係美商 輝瑞大藥廠股份有限公司 (下稱美商輝瑞大藥廠）、美商禮 來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且亦 明知「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」商標圖樣，業經美商輝 瑞大藥廠（嗣於專用期間內之88年10月1 日移轉給美商輝瑞 產品公司）及美商禮來公司分別向經濟部智慧財產局註冊取 得商標專用權，指定使用於各類西藥上，目前尚在專用期間 內（專用期間分別為自86年8 月16日起至96年8 月15日止、 91年3 月1 日起至100 年6 月15日止)， 未經商標專用權人 之同意或授權，不得擅自使用相同或近似之上開註冊商標圖 樣於相同商品上。其復明知輸入任何藥品，非將藥品之成分 、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或 證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請 中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不 得為之；又未經核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工 具服務人員攜帶自用藥品進口者外，當屬藥事法所規定之禁 藥等情事。詎其為圖牟利，明知附表一編號1 至6 所示之藥 品均係未核准，擅自輸入之禁藥，且附表一編號1 、2 所示 之藥品係未經輝瑞產品公司或美商禮來公司同意，而擅自使 用「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」商標之商品，竟基於販賣 禁藥及販賣仿冒商標商品之概括犯意，於附表一所示之時、 地、來源、價格販入附表一編號1 至6 之禁藥後，即在其經 營之景耀公司及角度商行之營業場所內，銷售予不特定人或



商店。嗣於94年8 月18日，經法務部調查局高雄縣調查站人 員持搜索票搜索景耀公司及角度商行，查獲並扣得如附表一 、二所示之藥品一批及景耀公司之銷貨日報表2 紙、景耀公 司94年客戶多產品交易分析2 冊、貨品進貨明細分析表1冊 、銷售貨客戶名冊1 冊等物。
二、案經美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司訴由法務部 調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件美商輝瑞產品公司出具之真仿鑑定分析檢驗報告2 份（ 英文版及中文版各1 份）係美商輝瑞產品公司受法務部調查 局高雄縣調查站之請求協助而為之鑑定，並非檢察官或法官 囑託而為之鑑定，是上開鑑定分析檢驗報告，核屬美商輝瑞 產品公司於審判外之書面陳述，惟業經檢察官、被告及其辯 護人同意作為證據，本院審酌美商輝瑞產品公司之鑑定報告 中已詳細敘明其認定本件扣案附表一編號1 所示之藥品，並 非美商輝瑞大樂廠生產之依據，而被告對其鑑定復無爭執， ，尚屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自 得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承上開事實，並有下列證據可以 佐證：
㈠「VIAGRA」商標圖樣，係美商輝瑞大藥廠向經濟部智慧財產 局註冊取得使用於西藥商品之商標專用權，其專用期間自86 年8 月16日起至96年8 月15日止，並於專用期間內移轉登記 予美商輝瑞產品公司，另「犀利士CIALIS」商標圖樣，係美 商禮來ICOS有限公司向經濟部智慧財產局註冊取得使用於西 藥商品之商標專用權，其專用期間自91年3 月1 日起至100 年6 月15日止，此有中華民國商標註冊證2 紙附卷可憑，足 認「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」商標圖樣，確屬我國商標 法所保護之商標。
㈡被告所販賣附表一編號1 、2 所示藥品之包裝及說明書上， 有未經商標專用權人美商輝瑞產品公司、美商禮來公司之同 意或授權而使用之「VIAGRA」及「CIALIS」之商標圖樣，此 為被告自承在卷，復經原審勘驗屬實 (見一審95年8 月22日 勘驗筆錄)， 是被告所販賣之「VIAGRA」、「CIALIS」商品 (藥品)， 係屬未經商標專用權人之同意或授權而於同一商 品，使用相同 (「VIAGRA」部分)、 近似 (「CIALIS」部分 ）之註冊商標而販賣之商品 (藥品)， 可以認定。至於被告



之原審辯護人雖辯稱扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」藥品， 經勘驗結果並無「威而鋼」、「犀利士」之中文字樣，被告 並無違反商標法等語；而扣案之「VIAGRA」藥品，經一審勘 驗結果固無「威而鋼」之中文字樣，有勘驗筆錄可參 (見一 審95年8 月22日勘驗筆錄），惟因「VIAGRA」及「威而鋼」 係分別註冊而取得商標專用權，固前開藥品無「威而鋼」之 商，此僅能證明被告並無販售仿冒「威而鋼」商標圖樣之商 品（藥品）而已，並無礙於其販賣仿冒「VIAGRA」商標之商 品 (藥品）之事實。另扣案之盒裝「CIALIS」藥品，經原審 勘驗結果固亦無「犀利士」之中文字樣 (見一審95年8 月22 日勘驗筆錄述）。惟按，商標之作用，乃在表彰商標專用權 人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使 一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及 其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一 商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促 使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之 商標法第82條，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為 之處罰規定，依該條款之規定係以：明知於同一商品或類似 商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，為 其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有故意之不 法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「 近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。而條文所稱「 相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而 所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來 源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應 異時異地通體觀察，亦即隔離觀察其總體或主要部分，如足 引起混同誤認之虞者，即屬近似。查美商禮來公司向經濟部 智慧財產局註冊取得使用於西藥商品之「犀利士CIALIS」註 冊商標名稱，其商標圖樣固為「犀利士」字樣在上方，「 CIALIS」字樣在下方之中英文組合圖樣，被告販售之盒裝「 CIALIS」藥錠，其包裝盒其中一面有「CIALIS」字樣，業如 前述，則該「CIALIS」字樣顯係擷取上開商標圖樣之其中部 分，苟異時異地通體觀察，亦即隔離觀察其總體或主要部分 ，確足以引起消費者混同誤認之虞，換言之，被告販售之盒 裝「CIALIS」藥錠之包裝盒上之「CIALIS」字樣與美商禮來 ICOS有限公司前揭「犀利士CIALIS」之商標圖樣，確為近似 之商標圖樣，其自有販賣未經商標專用權人之同意或授權而 於同一商品，使用近似之註冊商標之商品 (藥品）之事實。 ㈢又扣案如附表一編號1 所示之「VIAGRA」藥錠，經法務部調 查局高雄縣調查站抽取其中1 瓶 (共27顆，送驗秏用7 顆）



送請美商輝瑞產品公司實驗進行分析鑑定結果，該藥錠外觀 呈現威而鋼100mg 之特徵，包括尺寸、形狀、顏色及刻印字 樣（包含Pfizer名稱）等。惟經詳細比對後，發現該藥錠迥 異於威而鋼真品，其特徵包括：藥錠膜衣為較淡的藍色，稍 斜的刻印字體、字母「G 」中間之「－」位置偏高，藥錠厚 度過厚且過重（達731mg） ；經實驗室檢驗後證實該藥錠雖 含有sildenafil citrate( 按即威而鋼主成份)， 但其他如 石膏/ 滑石粉/ 硫酸鈣等主要成分則顯異於威而鋼真品之成 分(光 譜分析比對結果為62% 相符)， 此有分析檢驗報告（ 見偵查卷第6 至15頁）在卷可按；再者，經一審95年8 月22 日當庭勘驗扣案之「VIAGRA」藥錠，其內含有盒裝 (僅有3 盒，每盒4 顆，告訴代理人不主張為仿冒品，此部分不在論 罪科刑範圍）及瓶裝二種包裝，瓶裝共112 瓶，瓶子包裝之 威而鋼藥錠，包裝瓶外有附說明書1 份，說明書及包裝盒外 均有「VIRGRA」字樣，包裝瓶的上緣有一塑膠膜蓋住，該塑 膠模上有「Pfizer」字樣，盒子瓶外也有「Pfizer」字樣， 每瓶內裝30錠，每錠100mg ，包裝盒外面有記載MADE IN USA ，但沒有衛生署輸入藥品之許可證及代理商之名稱、地 址，瓶內之藥錠正反面分別有Pfizer及VGR100字樣，藥錠顏 色比告訴代理人當日提出之真品顏色較淺 (見當日審判筆錄 )。 顯見扣案之「VIAGRA」藥錠確係未經核准擅自輸入，且 為仿冒「VIAGRA」商標圖樣之藥品，應堪認定。 ㈣扣案如附表一編號2 所示之「CIALIS」藥品之包裝盒其中一 面與告訴代理人於95年8 月22日在一審庭呈之真品相似，有 「CIALIS」字樣，真品的包裝背面有用國字記載衛生署輸入 許可證字號及代理公司名稱、地址及中文犀利士字樣，惟扣 案之「CIALIS」藥品之包裝正反面圖樣均相同，沒有中文記 載，也沒有衛生署輸入藥品之許可證及代理商之名稱、地址 。扣案「CIALIS」藥品之盒裝內有四顆藥錠，藥品本身與真 品相同，藥品外面包裝膜另有CIALIS字樣，包裝膜上之圖樣 與真品相似，但扣案「CIALIS」藥品之包裝上沒有中文記載 ，真品的包裝膜上有中文之「犀利士膜衣錠20公絲」之記載 ，扣案「CIALIS」藥品附有壹張英文說明書，說明書上有 CIALIS字樣，此經一審勘驗無誤 (見95年8 月22日審判筆錄 )。 顯見扣案之「CIALIS」」藥錠亦係未經核准擅自輸入， 且為仿冒「CIALIS」商標圖樣之藥品，應堪認定。 ㈤被告於調查站調查時即坦承：「（問：景耀公司所販售之威 而鋼及犀利士來源為何？） (答：我約於93年年中在大陸深 圳情趣用品市場認識一名唐姓大陸籍男子，當時渠向我表示 是否有興趣在台灣販售威而鋼及犀利士，渠可供應貨源，我



應允後，不久，該唐姓男子即透過臺灣一不知名吳姓男子主 動與我聯絡，並直接將我訂購之威而鋼及犀利士藥品親自送 到景耀公司，並收取現金貨款」等語，於檢察官94年12 月 27日偵查中供稱：「93年約3 、4 月時，我去參加展覽認識 姓唐的，他的意思是說很便宜，在台灣那邊很多人在賣，他 會叫人拿給我，姓唐的好像是大陸樟州人，台語國語都會講 ，東西是在93年中向他訂，93年底他叫一個姓吳的拿給我」 、「威而鋼他給我的價格一罐四百，犀利士一盒一百」「做 生意都是用比較便宜的賣」、「他說他比較便宜， (我)也 想賺錢」等語 (見當日偵訊筆錄)； 於一審95年7 月19日審 理中供稱：「我是做生意的，只要有利潤就進貨」等語 ( 見審判筆錄)； 復審酌被告為調查站人員查獲時，同時扣得 附表二編號1 之盒裝「威而鋼」藥品四盒，而該四盒「威而 鋼」藥品係屬真品 (詳後述)， 是被告對於真品之「威而鋼 」藥品價格如何，當知之甚稔，惟依被告之進貨價格而言， 其附表一編號1 、2 之威而鋼及犀利士之進貨成本，竟然一 顆只需13.33 元、25元，顯低於市價甚多，是被告明知扣案 之「VIAGRA」藥錠、「CIALIS」藥錠係仿冒他人商標之仿冒 商品，應堪認定。再者，行政院衛生署核准輸入藥品，其藥 品之包裝必然有核准輸入之文號，此為一般人均知悉之事， 惟扣案之「VIAGRA」藥錠、「CIALIS」藥錠，其包裝盒外觀 均無行政院衛生署核准輸入之文號，衡以被告係具有正常智 識且為從事業務之人，其當亦知悉扣案之藥品係行政院衛生 署核准輸入之禁藥。
㈥附表一所示編號3 、4 、5 、6 之藥品，經一審當庭勘驗結 果如下：⑴金剛噴霧劑男性至寶，內有一個外包裝紙盒，兩 支瓶裝藥水，一張說明書，說明書有寫西德華德大藥廠出品 ，外包裝大部分為英文字體，有用中文記載說明事項，沒有 記載衛生署輸入許可字號，也沒有記載進口廠商名稱。⑵威 馬男性專用 (噴劑)， 內有兩盒裝，盒內有兩支藥水，外包 裝上面有用中文記載英國先達實業有限公司，其餘為英文字 體，沒有記載衛生署許可輸入字號及進口廠商名稱，盒內附 有說明書，有中英文說明，有記載MADE IN ENGLAND ，藥水 本身外殼上均為英文字體。⑶綠騎士，裡面有三盒裝，紙盒 外包裝上有GREEN GALLANT 沒有其他說明字樣，盒內有一支 藥水，有黏貼一張貼紙，記載加強型字樣，藥水及紙盒包裝 外觀均沒有記載衛生署許可輸入字號及進口廠商名稱，裡面 有一張產品簡介說明書，有英文、日文、中文之說明。⑷ Spanish Spanishe Lfiege ，內有三罐藥水，藥品外觀如檢 察官勘驗結果照片，沒有記載輸入許可字號及輸入進口廠商



名稱 (見一審95年8 月8 日審判筆錄)， 是上開扣案之藥品 既均未於包裝盒或瓶身標示經行政院衛生署核准輸入之字號 ，足見被告亦知悉該藥品為行政院衛生署核准輸入之禁藥。 ㈦此外，復有景耀公司銷貨日報表2 紙、景耀公司94年客戶多 產品交易分析2 冊、貨品進貨明細分析表1 冊、銷售貨客戶 名冊1 冊、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年10月5 日藥檢 壹字第0949425337號檢驗成績書1 份在卷可證，被告犯行明 確應堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣 罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪（藥事法第83條雖 於95年5 月30日業經修正，然該法第83條第1 項並未修正， 無庸比較新舊法，附此敘明）。其先後多次販賣仿冒商標商 品、販賣禁藥之犯行，時間緊接，方法相同，所犯分係犯罪 構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應 依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一販賣禁藥罪、 販賣仿冒商標商品罪，並加重其刑。另被告以一販賣行為， 而同時販賣附表一編號1 、2 所示的仿冒商品，乃一行為同 時觸犯二商標法第82條罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段規定；又其以一販賣行為，而觸犯藥事法第83條第1 項及商標法第82條之罪，亦為想像競合犯，亦應依刑法第55 條前段規定從一重之藥事法第83條第1 項之處斷。又按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後刑法第56條連續犯之規定，業於 94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊 法結果，舊法之規定對被告有利，自應依修正前刑法第56條 之規定論以連續犯。又附表一編號1 、2 所示之藥品，係由 在大陸地區唐姓男子擅自輸入臺灣地區交給吳姓男子，再由 吳姓男子交給被告（此部分無證據證明被告有與該唐姓男子 有共同輸入禁藥之犯意），已如前述，自屬禁藥；起訴書認 係偽藥，尚有未洽，應予更正。
㈡原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟：就被 告以一販賣行為，而同時販賣附表一編號1 、2 所示的仿冒 商品，乃一行為同時觸犯二商標法第82條罪名，為想像競合 犯部分漏未論述；再者，就附表一編號3 、4 、5 之犯罪時 間係自92年間起，附表一編號6 所示之犯罪間，係自93年間



起，原判決未予記載，均有未洽。被告上訴意旨認原判決量 刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應予撤銷改 判。爰審酌消費者對於藥品本身著重於藥廠信用及藥品療效 ，故製藥大廠對於其所生產藥品之商標，無不經過相當時間 並投入大量資金，用於商品之行銷及品質之研發及改良，使 得表明藥品之商標具有代表一定品質之效，以及政府主管機 關對於藥品輸入之管制流程，具有一定之審核程序，以藉此 保障國人對於國外輸入藥品之用藥安全，並達到國內藥物管 理之目的，然被告從事情趣用品之販賣業務，竟基於私利販 賣仿冒之禁藥，且其販售之數量龐大，除對商標專用權人之 藥廠權益造成侵害，並有害於政府對於藥品藥物之管理及國 人之用藥安全，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，及其犯 罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑。又本件被告雖已坦承犯行，惟犯罪後未與被害人和解 ，其販賣禁藥之數量不少，時間甚長，原審量刑已經偏低等 情，故不予宣告緩刑。
㈢扣案如附表三編號1 、2 所示之仿冒「VIAGRA」藥錠及仿冒 「CIALIS」藥錠 (分含包裝瓶、包裝盒及說明書)， 因係被 告犯商標法第82條之罪之商品，均應依商標法第83條規定宣 告沒收（至因送驗時而耗用之「VIAGRA」藥錠7 顆，既已不 存在，自無須宣告沒收）；附表三編號3 至6 所示之物，則 為被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（至因送驗時而耗用綠騎士1 盒，既已不存 在，自無須宣告沒收）。再藥事法第79條第1 項應將查獲之 禁藥沒入銷燬之規定，係行政上處分之規定，與刑事處分之 沒收有別，本件自無適用藥事法第79條第1 項規定之必要， 附此敘明。（最高法院92年度台上字第2718號判決要旨參照 )， 公訴人請求依藥事法第79條第1 項規定沒收附表一所示 之禁藥，尚有誤會。
五、公訴意旨另以：被告於附表二所示之時、地，明知附表二編 號1 、2 、3 所示之「VIAGRA」藥品，係仿冒「VIAGRA」商 標圖樣之偽藥、禁藥，亦明知附表二編號4 之「乾坤至寶膠 囊」藥品，係未經核准擅自製造之偽藥、未經核准擅自輸入 之禁藥，詎其仍基於販賣偽藥、禁藥及販賣仿冒商標商品之 概括犯意，於附表二所示之時、地、來源、價格販入附表二 編號1 、2 、3 、4 之仿冒偽藥、禁藥後，即在其經營之景 耀公司及角度商行之營業場所內，銷售予不特定人或商店， 足生損害於美商輝瑞產品公司，因認被告涉藥事法第83條第 1 項販賣偽藥、禁藥及商標法販賣仿賣商標圖樣之商品罪嫌 等語。




㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第 1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨 足資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦 有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料 ，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。 ㈡訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱附表二編號1 之盒裝「 VIAGRA」藥品係真正之「VIAGRA」藥品，並不是仿冒品，附 表編號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，是調查員自己在抽屜 內找出來的，並不是與附表一編號1 之「VIAGRA」藥品同一 來源，伊也不知道是向誰買的，附表二編號4 之「乾坤至寶 膠囊」是向國內業者買的，業者向伊表示是食品，伊並不知 道是偽藥、禁藥等語。經查：⑴附表二編號1 之盒裝「VIAG RA」藥品，經一審95年8 月22日當庭勘驗結果，每盒有四錠 ，共有三盒，盒裝的外包裝上有雷射標籤條碼及Pfizer 及 VIRGRA字樣，與告訴代理人提出之真品包裝除雷射標籤不同 之外，其餘均相同，藥錠顏色與告訴代理人庭呈之真品藥錠 相同，而告訴代理人郭念慈律師於當日審理時亦表示不主張 該盒裝「威而鋼」藥品為仿冒品 (見95年8 月22日審判筆錄 )， 一審審酌被告既坦承其於93年底一次向大陸地區之唐姓 男子訂購1000瓶之瓶裝「VIRGRA」仿冒藥品，衡情並無必要 爭執扣案如附表二編號1 之盒裝「VIAGRA」藥品之真假，應



認被告所辯如附表二編號1 之盒裝「VIAGRA」藥品，並非仿 冒品乙節，足堪採信。是依卷內現存之證據，並無證據證明 附表二編號1 之盒裝「VIAGRA」藥品係仿冒商標之藥品或未 經核准，擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥。⑵附 表二編號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，經一審95年8月8 日當庭勘驗結果，分別係深藍色菱形膜衣錠11顆、淺藍色菱 形膜衣錠2 顆，藥錠上一邊有寫Pfizer，另一邊有寫VGR100 字樣 (見95年8 月8 日審判筆錄)， 且上開散裝之「VIAGRA 」藥錠，經送行政院衛生署位藥物食品檢驗局檢驗結果，均 含有sildenafil西藥成份 (即VIAGRA藥錠之主成份)， 固有 行政院衛生署藥物食品檢驗局94年10月5 日藥檢壹字第0949 425337號檢驗成績書1 份在卷可按，惟因扣案如附表二編號 2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，並未於查扣當時扣得包裝盒 佐證，是依卷內現存之證據，並無證據證明扣案之附表二編 號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，係「未經核准擅自輸入之 藥品」，同理，亦無證據證明該藥品係被告或他人「未經核 准而擅自製造」之事實；況如前所述，被告既坦承其於93年 底一次向大陸地區之唐姓男子訂購1000瓶之瓶裝「VIRG RA 」仿冒藥品，衡情並無必要爭執扣案如附表二編號2 、3 之 散裝「VIAGRA」藥品之真假，應認被告所辯其並不知附表二 編號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，係仿冒品或偽藥、禁藥 乙節，足堪採信。⑶附表二編號4 之「乾坤至寶膠囊」藥品 ，經一審95年8 月8日 勘驗結果，其包裝上記載「食品，成 分、製造批號、有效日期、本產品經衛署食字第0920035511 號函配方審查認定為食品，及懋達行，台南縣永康市○○街 133 號5 樓之6 ，電話00-0000000」等字樣 (見95年8 月8 日審判筆錄)， 則上開「乾坤至寶膠囊」之包裝上既有記載 上開字樣，衡諸一般人之認知，其主觀上當認為該「乾坤至 寶膠囊」為食品，且為「懋達行」製造或代理銷售之食品， 是在無其他證據 (如懋達行之負責人之證述)之 佐證之下， 自應認被告所辯其並不知該「乾坤至寶膠囊」係仿冒品或偽 藥、禁藥乙節，亦堪採信。綜上所述，應認被告所辯情節尚 屬可採。惟因公訴人認此部分事實與前揭論罪科刑部分具有 連續犯之裁判上一罪關系，爰不另為無罪之論知，併予敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1項 前段、第2 條第2 項、第11條前段、刑法第55條、第38條第1項 第2 款、修正前刑法第56條，判決如主文。




本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　2 　　日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 馬蕙梅附表一：
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│編│藥品名稱 │購買藥品之時、地│進貨數量 │銷貨對象 │查獲數量│ 備 註 │
│號│ │及藥品來源 │及價格 │及價格 │ │ │
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│1 │VIAGRA │93年中，自大陸地│1000瓶，每瓶│以每瓶2000元│112瓶 │送驗時耗用│
│ │ │區不詳姓名之唐姓│30顆，以每瓶│至3000元之價│(3360顆)│7 顆，剩餘│
│ │ │男子得知資訊後，│400 元價格購│格售予「葉志│ │3353顆。 │
│ │ │回臺後不久，即向│入。 │豪」、「黃精│ │(檢體驗出 │
│ │ │唐姓男子購買，並│ │虔」、「憶之│ │Sildeafil │
│ │ │由臺灣地區之某不│ │巢商店」、「│ │citrate 成│
│ │ │詳姓名吳姓男子送│ │歡愛商店」、│ │分) │
│ │ │貨至景耀公司及收│ │「時尚商店」│ │ │
│ │ │受貨款40萬元。 │ │及「雅登商店│ │ │
│ │ │ │ │」等不特定定│ │ │
│ │ │ │ │對象。 │ │ │
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│2 │CIALIS │93年中，自大陸地│1000盒，每盒│以每盒400 元│225盒 ( │ │
│ │ │區不詳姓名之唐姓│4顆，以每盒 │至600 元之價│900顆) │ │
│ │ │男子得知資訊後，│100元價格購 │格售予「葉志│ │ │
│ │ │回臺後不久，即向│入。 │豪」、「非常│ │ │
│ │ │唐姓男子購買，並│ │男女商店、「│ │ │
│ │ │由臺灣地區之某不│ │獨領風騷」等│ │ │
│ │ │詳姓名吳姓男子送│ │不特定對象。│ │ │
│ │ │貨至景耀公司，事│ │ │ │ │
│ │ │後再補付貨款10萬│ │ │ │ │
│ │ │元。 │ │ │ │ │
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│3 │金剛噴霧劑│自92年間起在臺灣│以每支110 元│以每支160 元│73瓶 │檢體驗出 │




│ │ │地區向真實姓名不│之價格販入，│至180 元之價│ │Lidocaine │
│ │ │詳之黃姓成年者販│每次約販入60│格出售給不特│ │西藥成分 │
│ │ │入 │至120支 │定之人 │ │ │
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│4 │威馬男性專│ 同 上 │以每支180 元│以每支220 元│209支 │檢體驗出 │
│ │用(噴劑) │ │之價格販入 │至250 元之價│ │Lidocaine │
│ │ │ │ │格出售給不特│ │西藥成分 │
│ │ │ │ │定之人 │ │ │
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│5 │綠騎士 │ 同 上 │以每支250 元│以每支400 元│99盒 │送驗耗用1 │
│ │ │ │之價格販入 │之價格出售給│ │盒，剩餘98│
│ │ │ │ │不特定之人 │ │盒。 │
│ │ │ │ │ │ │檢體驗出 │
│ │ │ │ │ │ │Dibucaine │
│ │ │ │ │ │ │西藥成分 │
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│6 │Spannish │自93年年底起在臺│以每支250 元│以每支300 元│109瓶 │檢體驗出 │
│ │Spannishe │灣地區向真實姓名│之價格販入 │至400 元之價│ │Methamphe │
│ │Fliege │不詳之「吳金水」│ │格出售給不特│ │tamine │
│ │ │成年者販入 │ │定之人 │ │西藥成分 │
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附表二：
┌─┬─────┬────────┬──────┬──────┬────┬─────┐
│編│藥品名稱 │購買藥品之時、地│進貨數量 │銷貨對象 │查獲數量│ 備 註 │
│號│ │及藥品來源 │及價格 │及價格 │ │ │
├─┼─────┼────────┼──────┼──────┼────┼─────┤
│1 │VIAGRA │不詳 │不詳 │不詳 │3盒 (共 │ │
│ │ │ │ │ │12 顆) │ │
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│2 │VIAGRA(深 │不詳 │不詳 │不詳 │12顆 │送驗秏用1 │
│ │藍色藥錠) │ │ │ │ │顆，剩餘11│
│ │ │ │ │ │ │顆。 │
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│3 │VIAGRA(淺 │不詳 │不詳 │不詳 │3顆 │送驗秏用1 │
│ │藍色藥錠) │ │ │ │ │顆，剩餘2 │
│ │ │ │ │ │ │顆。 │
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│4 │乾坤至寶膠│向台南市「廿一世│不詳 │不詳 │41盒 (每│ │
│ │囊 │紀情趣用品店」販│ │ │盒10顆) │ │
│ │ │入 │ │ │ │ │




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附表三
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│編號│ 藥品名稱 │數量 │備 註│
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│１ │仿冒VIAGRA藥錠 │112 瓶 │共3353顆（含包裝瓶及說明書） │
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│２ │仿冒CIALIS藥錠 │225盒 │共900顆（含包裝盒及說明書） │
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│３ │威馬男性專用噴劑│209支 │含說明書 │
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│４ │金剛噴霧劑 │73瓶 │含說明書 │
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│５ │綠騎士 │98盒 │含說明書 │
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│６ │Spanish Spannihe│109瓶 │ │
│ │Fliege │ │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。