臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1092號
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
選任辯護人 廖素秋律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴
字第1716號中華民國95年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第979 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○○於民國86年間係泥水工，明知 自己並無還款能力及償債之真意，竟基於意圖為自己不法所 有之概括犯意，佯以召集會期自同年6 月10日起至89年8 月 10日止，每月10日在高雄市○鎮區○○街10巷27號3 樓開標 ，每3 月加標1 次，合計50會（按連同會首計算在內應為51 會），每會1 萬元，採內標制之民間互助會為由，自任會首 ，招攬不知情之己○○、癸○○○、戊○○（以壬○○名義 入會）、子○○、丙○○○、丁○○、簡英蘭、丑○○、黃 秀香、庚○、甲○○等人入會成為會員，乙○○○於收得首 次會款後，即利用其擔任會首主持開標及會員彼此間不相熟 識之機會，於86年7 月10日起至88年12月10日停止標會止， 明知未得活會會員黃秀香、楊瑞桃、丑○○等人之同意，連 續相機偽填渠等名義及標息數額於標單（開標後均遭乙○○ ○丟棄）上，向其他會員宣稱係渠等等人競標而得標，須交 付會款云云，致被冒標會員及其他活會會員均不知有詐，陷 於錯誤而按期如數在上址等收款處交付會款而得手，且於停 止標會後即潛逃無蹤，致生損害於被冒標及尚活會之己○○ 等互助會員，己○○等活會會員因而分別遭詐騙6 萬6 千元 、8 萬9 千150 元、9 萬6 千元、15萬元、27萬元、37萬7 千元、38萬元、39萬元不等之金額。因認乙○○○涉犯刑法 第339 條第1 項詐欺取財罪、第216 條、第220 條第1 項、 第210 條行使偽造準私文書罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷
疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認。又被告之自白，雖為證據之一種，但 必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法 院，就其職權調查之所得，乃未能證明其自白確與事實相符 ，自不得據為犯罪事實唯一之基礎，此有最高法院52年台上 字第1300號、76年度台上字第4986號、18年上字第1087號判 例可資參照。
三、本件公訴人認上訴人即被告乙○○○涉犯行使偽造私文書及 詐欺取財罪嫌，無非以被告偵查中自白冒用黃秀香、楊瑞桃 名義標會、告訴人己○○、癸○○○、丙○○○、丁○○、 簡英蘭、丑○○、黃秀香、庚○及告訴代理人辛○○、田胡 翠蓮偵查中之指述，其中告訴人黃秀香、己○○、丑○○於 偵查中更明確指稱冒標之事實，告訴人簡英蘭亦指稱被告曾 向其謊稱丑○○已為死會，被告又無還款意願、及會單影本 2 紙、本票12紙等，為其論罪依據。訊據上訴人即被告固坦 認曾於上揭時地招募合會，嗣於88年12月10日止會之事實， 惟堅決否認有何行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱： 我沒有冒用他人名義標會，亦沒有詐欺會員，係因有會員得 標後未按期繳納會款，我作為會首必須負責，始因週轉困難 而倒會云云。經查：
㈠、程序部分
告訴人黃秀香、己○○、癸○○○、丙○○○、丁○○、簡 英蘭、丑○○、辛○○、胡翠蓮於偵查中向檢察官所為之陳 述，均係「依法應具結而未具結」所為之陳述，均不得作為 證據：
⑴、按「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害 經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證 據。」最高法院93年台上字第6578號著有判例。另按刑事訴 訟法第158 條之3 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者， 其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，雖於92年2 月 6 日始經總統公布，並於同年9 月1 日施行。惟調查證人、 鑑定人之證言或鑑定意見，應令其供前或供後具結之訊問程 序，已經最高法院34年上字第824 號、30年上字第560 號、 46年台上字第1126號、69年台上字第2710號判例意旨明白揭 示，僅嗣於92年2 月6 日修正刑事訴訟法第158 條之3 設有 明文之規定，是無論中華民國92年1 月14日修正通過之刑事 訴訟法施行前或施行後之刑事案件，調查證人或鑑定人之陳 述意見時，均應依法踐行人證之法定訊問程序。⑵、本件告訴人黃秀香、己○○、癸○○○、丙○○○、丁○○
、簡英蘭、丑○○、辛○○、胡翠蓮於偵查中向檢察官所為 之陳述，均係就「如何被詐欺、冒標」之待證事實而為陳述 ，即居於證人之地位，依前揭說明，自應依法命其具結，使 證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該 供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法定訊問 程序，揆諸前揭說明及最高法院判例意旨，上開檢察官訊問 告訴人黃秀香、己○○、癸○○○、丙○○○、丁○○、簡 英蘭、丑○○、辛○○、胡翠蓮時，依法應令其等具結而未 具結之上開訊問筆錄，均不得作為證據，雖當事人及辯護人 未於本件言詞辯論終結前，爭執其證據能力，亦同（最高法 院94年度台上字第3277號判決意旨參照）。㈡、實體部分
１、被告於86年6 月10日，自任會首，召募每會會款1 萬元、會 期自86年6 月10日起至89年8 月10日止之合會，採內標制（ 即活會會員每月繳納之會款為：1 萬元扣除當期得標者出標 金額後之金額），除首期會款由會首取得外，其餘各期會款 則約定於每月10日，在被告位於高雄市○鎮區○○街10巷27 號3 樓住處開標，由出標金額最高者得標，每3 個月加標1 次，合計51會，嗣於88年12月10日第39會開標時，因周轉不 靈而止會，並不知去向等情，迭據被告自承在卷，核與證人 即告訴人簡英蘭、丁○○、證人即被害人楊瑞桃、證人即告 訴代理人彭烘材於原審、證人即告訴人黃秀香、丑○○於原 審及本院審理時、證人即告訴人戊○○、癸○○○於本院審 理時指證相符，復有會單2 紙及本票12紙在卷可稽（89年度 偵字第2283號卷第5 頁、92年度偵緝字第979 號卷第52頁； 原審卷第94至96、87至93、144 、145 頁；本院95年10月12 日審判筆錄第3 至6 頁、95年12月28日審判筆錄第3 至7 頁 ），固堪信為真實。
２、又被告於第一次偵查中固曾自白冒用黃秀香、楊瑞桃名義標 會（92年度偵緝字第979 號卷第9 頁反面、10頁），惟其自 第三次偵查中即開始否認冒用黃秀香名義標會，自第四次偵 查中亦開始否認冒用楊瑞桃名義標會（92年度偵緝字第979 號卷第24頁反面、42頁），是其上開自白是否與事實相符， 即非無疑；況且本件合會自86年6 月10日起會，每3 個月加 標一次，共計51會，至88年12月10日止會時止，尚有12會活 會，而本件告訴人共11人，分別為己○○、癸○○○、戊○ ○、子○○、丙○○○、丁○○、簡英蘭、丑○○、黃秀香 、庚○及甲○○（會單上記載為呂麗美）（下稱黃秀香等11 人），加上另一位未提出告訴之活會楊瑞桃，合計共有12人 ，其中僅戊○○係以其偏名壬○○參加上開合會2 會，但至
被告止會時，亦僅餘1 會活會，另一會則為死會，此業據證 人即告訴人戊○○於本院證述在卷（本院95年12月28日審判 筆錄第3 頁），其餘均僅參加1 會（其中子○○應為死會， 但其妹劉淑芬為活會，此亦據證人子○○於原審證述在卷（ 原審卷第86頁），故將告訴人子○○更正為劉淑芬後，仍為 12會）；而且至被告止會時，除楊瑞桃外，所有尚未標會之 活會會員均有出名提出告訴等情，業據證人丑○○於本院證 述甚詳（本院95年10月12日審判筆錄第5 頁），故本件被告 止會時，雖尚有12會未開標，惟因活會人數亦為12人，恰與 尚未開標之會數相符，則被告於偵查中自白冒用黃秀香、楊 瑞桃名義標會一語，即與事實不符；再者，證人即告訴人黃 秀香於原審雖證稱其有被被告冒標一語（原審卷第87頁）， 但詢之如何知道被冒標時，則證述：「因為我一直都沒有標 這個會，到最後被告就跑掉了」等語（原審卷第88頁），顯 然證人黃秀香係因被告在黃秀香得標前即宣告止會，而推論 被告有冒用黃秀香名義標會之事實，顯屬其個人臆測之詞， 自難據為對被告不利之認定；又證人楊瑞桃對於被告有無冒 用其名義標會一事，於原審所證述：「我聽其他會員說我的 會被你（指被告）冒標，且我要去標也標不到」等語（原審 卷第145 頁），亦係證人楊瑞桃輾轉聞自他人之詞，屬於傳 聞證據，並無證據能力，自亦難採為被告冒標之證據。另據 證人丑○○於原審之證述，其認被告有冒用丑○○名義標會 之依據，一為其欲標會時，因被告提高標金為3 千元，致丑 ○○無法競標，一為簡英蘭打電話告訴丑○○表示丑○○的 會已被被告標走（原審卷第92頁），惟證人即告訴人簡英蘭 於原審係結證：被告曾經告訴我她將丑○○的會標走等語（ 原審卷第50-1頁），則證人簡英蘭上開證述，顯係輾轉聞自 被告，並非其親身經歷之事實，屬傳聞之詞，不具證據能力 ，而被告又否認其事，此外，證人丑○○上開所述被告提高 標金，故有冒標一語，亦係個人推測之詞，是憑證人即告訴 人丑○○及簡英蘭之證述，亦無法證明被告有冒用丑○○名 義標會之事實；佐以證人即告訴人黃秀香、丁○○、子○○ 、楊瑞桃於原審均一致證稱不清楚被告是否冒標一語（原審 卷第88、95、86、145 頁），足認被告上開自白，與事實不 符，難予採信。至於告訴人黃秀香等11人所提告訴狀檢附之 會單1 份及告訴人己○○刑事補充理由狀檢附之會單1 紙（ 89年度偵字第2283號卷第5 頁；92年度偵緝第979 號卷第61 頁），僅足證明被告召集合會之事實，至於黃秀香等11人提 出之會單，其上「標額」欄雖有記載金額，但並未記載每次 得標之會員，此觀告訴人即仍屬活會之呂麗美、庚○、丁○
○、黃秀香、子○○、簡英蘭、林素珠、己○○姓名下方之 「標額」欄均記載得標金額可得而知，另告訴人己○○提出 之會單則僅在部分會員姓名上方註記「ˇ」之記號，別無其 他記載，是依上開會單，亦無法證明被告有冒用告訴人黃秀 香、楊瑞桃及丑○○名義標會之事實。另卷附之本票12紙， 係被告在止會後簽交予告訴人所持有，與被告是否冒標無涉 ，亦不得據此逕為被告不利之認定。
３、又觀諸本件合會之進行過程，含會首總會數共51會，進行至 88年12月10日即第39會方始倒會，是該合會已正常運作許久 ，核與一般虛列會員之合會詐欺，多於合會進行之初即以人 頭大量標會詐取會款後惡性倒會之常情不符；參以民間合會 ，基本上雖應以互為誠信為基礎，受邀集人當自行評估風險 ，而後考量加入之可行性，故參加合會之會員恆可預見事後 會首有無力清償或遲延清償之風險，是縱會首事後有債務不 履行之情狀，如無積極證據足以認定其在召集合會之初即有 詐財之本意，尚難因事後有債務不履行之情事，即推定其必 然自始蓄意行騙。從而，告訴人黃秀香等11人既係自願加入 被告所召集之前揭合會，雖渠等未及得標，被告即止會且避 不見面，然尚難遽認告訴人黃秀香等11人有何因被告施用詐 術而陷於錯誤，始行參加該合會並如期繳納會款之情事。４、綜上各節參互以觀，公訴人所舉證據未能證明被告有何以偽 造標單得標之方式施用詐術，使活會會員陷於錯誤而繼續繳 納活會會款之事實，自不能證明被告犯有行使偽造私文書用 以詐欺取財部分之犯行。又不得僅因被告事後有債務不履行 之情形，即推定其有詐欺取財之犯意。此外，復無其他積極 證據足認被告涉有公訴人所指之詐欺取財或行使偽造私文書 犯行，依照前揭說明及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依 法即應諭知無罪之判決。
５、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執 此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
四、又按：檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實 行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本 於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為 其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即 不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範 圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」 （包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件 關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已 經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及
義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載 ，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之 事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁 判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自 明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官 得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官 亦得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回 起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於 審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減 縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說 明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又刑事 訴訟法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官 就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係 具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效 力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之 檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或 陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此， 應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇 ，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴 事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、 減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤 回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判 外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或 主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年 度台上字第2633號判決意旨參照）。本件起訴書「犯罪事實 」係記載：被告於86年間明知自己並無還款能力及償債之真 意，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，佯以召集上開 合會為由，自任會首，召集不知情之己○○、癸○○○、戊 ○○（以壬○○名義入會）、子○○、丙○○○、丁○○、 簡英蘭、丑○○、黃秀香、庚○、甲○○等人入會，並自86 年7 月10日起至88年12月10日止會時止，冒用會員「黃秀香 」、「楊瑞桃」、「丑○○」等人名義偽造標單冒標詐取會 款之犯行，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、 第216 條、第220 條第1 項、第210 條行使偽造準私文書罪 。嗣到庭實行公訴之檢察官於原審95年4 月28日審理時當庭 請求更正部分起訴事實為「被告冒標之會員係丁○○1 人， 冒標時間為87年7 月10日，標金3 千元」（原審卷第154 頁 ），惟倘被告冒用丁○○名義標會，原即與起訴之其他部分 ，即召集合會詐取會款部分，有95年7 月1 日修正施行前刑 法牽連犯之裁判上一罪關係，依上揭說明，公訴檢察官於論
告時雖否定起訴書之部分犯罪事實，然此並非訴訟上之請求 ，應僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部無 罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題。原審未審究及此， 竟以「公訴人認此部分（指起訴之全部犯罪事實）與前開有 罪部分（指公訴檢察官當庭更正部分）有連續犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知」，將起訴之全部犯罪事實（ 包括意圖為自己不法所有而召集合會，及冒用黃秀香、楊瑞 桃及丑○○名義標會詐取會款部分）為不另為無罪之諭知， 而僅就公訴人更正之部分（即冒用丁○○名義標會詐取會款 部分）為有罪判決，惟公訴人起訴之全部犯罪事實，既應為 無罪之諭知，自難認公訴人於原審當庭更正部分（即冒用丁 ○○名義標會詐取會款部分），與起訴事實有修正前刑法連 續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，而得一併審判 。茲本件檢察官起訴被告之犯罪事實，既因無從證明而應諭 知被告無罪，如上所述，與其他未經起訴之部分（即冒用丁 ○○名義標會詐取會款部分），自無裁判上一罪之關係，非 起訴效力之所及，本院無從一併審理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日 刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日 書記官 唐奇燕