臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第58號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列二人共同
選任辯護人 鄭旭廷律師
吳建勛律師
黃馨儀律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○ 男 民國5
身分證統一
住屏東縣泰
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院91年度訴字第948 號中華民國93年12月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第306 、2831號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續幫助常業詐欺，處有期徒刑壹年。
乙○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年拾月，偽造之「六愛醫院」、「屏縣衛醫二０四」、「醫師董振楨」、「醫師董振禎」印章各壹枚、「00000000000愛醫院屏東縣潮州鎮○○路一六八號董振楨」印章貳枚及附表三所示之勞工保險殘廢診斷書、農民健康保險殘廢診斷書上偽造之「六愛醫院」印文柒枚、「00000000000愛醫院屏東縣潮州鎮○○路一六八號董振楨」印文伍枚、「屏縣衛醫二０四」印文肆枚、「醫師董振楨」印文壹佰貳拾柒枚、「醫師董振禎」印文貳拾柒枚，均沒收。
丁○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、乙○○係設在屏東縣潮州鎮○○路25之10號，從事代辦農、 勞保殘廢理賠給付申請業務之裕元聯誼社之負責人，丁○○ 則為該聯誼社之副理。緣乙○○及丁○○所招攬如附表一、 二所示之農民健康保險及勞工保險被保險人，無法取得原就 診醫院所出具之殘廢診斷證明書，或因被保險人相關病情尚 未達得以申領農、勞保殘廢給付標準，渠2 人為順利辦理殘 廢給付，以便從中抽取佣金，竟共同基於意圖為自己不法所 有且以詐欺為常業之犯意聯絡及共同行使業務上文書登載不
實之概括犯意聯絡，先求助於任職於屏東縣春日鄉衛生所主 任兼醫師之丙○○（即丁○○之堂姐夫），丙○○為從事醫 療業務之人，明知依醫師法第11條之規定，醫師非經親自診 察，不得交付診斷書，竟基於幫助乙○○、丁○○常業詐欺 及業務上文書登載不實之概括犯意，連續於附表一、二所示 之時間，違反醫師法之規定，明知附表一編號1 至編號32所 示之農民健康保險被保險人張林素珍、潘成財、郭江亮、林 溫玉治、林義良、胡秋雪、莊秀英、潘盡妹、張明銅、許月 見、潘清江、邱善吉、塗清花、潘桂華、李董錦鳳、潘林初 清、許品宏、楊百合、林榮富、陳收、曾黃中妹、潘全忠、 吳馬金枝、陳賀、王新清、林瑞庭、邱雷吟（起訴書誤載為 邱雪吟）、林進德、蘇阿寶、曾彭金妹、謝月琴、許妾等32 人；附表二編號1 至編號7 所示之勞工保險被保險人黃瑞金 、潘育民、王忠明、莫添發、陳慶利、劉顯南、陳素津等7 人，均未親自到屏東縣春日鄉衛生所看診，竟僅依乙○○、 丁○○2 人之口述，或其2 人所提供部分被保險人在其他醫 院診所就診之診斷證明書，以其醫師專業應知病患之病情瞬 息萬變，未親自為病人看診，即無從出具殘障證明，乃竟連 續在其醫療業務上所作成之農民健康保險殘廢診斷書上「傷 病名稱」欄、「初診日期」欄、「治療經過」欄、「門診診 療期間」欄、「殘廢部位」欄、「病例號碼」欄、「上項殘 廢有無好轉可能」欄、「治療終止診斷殘廢日期」欄內，登 載不實之內容；在勞工保險殘廢診斷書上「本次傷病初診日 期」欄、「門診診療期間」欄、「傷病名稱」欄、「治療經 過情形」欄、「既往症」欄、「本次殘廢部位」欄、「治療 終止或治療一年以上審定為永久不能復原日期」欄、「殘廢 部位與程度之詳細圖解說明」欄內，登載不實之內容，並蓋 用其職章及屏東縣春日鄉衛生所之關防（登載不實情形及與 其他醫院診所就診證明、病歷對照詳如附表五至八），丙○ ○完成前開醫療業務上登載不實之農民健康保險殘廢診斷書 及勞工保險殘廢診斷書後，即將前開登載不實之農民健康保 險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書交予乙○○、丁○○， 而連續幫助乙○○、丁○○為常業詐欺之行為。乙○○、丁 ○○則持上開登載不實之農民健康保險殘廢診斷書及勞工保 險殘廢診斷書，透過各該農民健康保險及勞工保險被保險人 所屬之農會及職業工會，代各該被保險人向勞工保險局（以 下簡稱勞保局）請領農、勞保殘廢給付而持以行使並施以詐 術，使勞保局因不知上揭農民健康保險殘廢診斷書及勞工保 險殘廢診斷書係業務上登載不實之文書而陷於錯誤，致核定 對如附表一編號3 至編號5 、編號7 、編號10、編號11、編
號13至編號23、編號25至編號28、附表二編號1 至編號3 、 編號5 所示之被保險人為殘廢給付，個別核定給付金額如附 表一、二所示，總計核定給付金額為新臺幣（下同）714 萬 9,200 元。另附表一編號1 之張林素珍因未依規定至高雄榮 民醫院複檢；附表一編號2 之潘成財因未依規定至高雄長庚 醫院複檢；附表一編號6 之胡秋雪因前已領取殘廢給付，殘 廢給付日數未提高；附表一編號8 之潘盡妹因未依規定至高 雄長庚醫院複檢；附表一編號9 之張明銅因未依規定至奇美 醫院複檢；附表一編號12之邱善吉因放棄申請；附表一編號 24之陳賀因放棄申請；附表一編號29之蘇阿寶因非精神科、 神經科、神經外科等專門醫師所出具之殘廢診斷書；附表一 編號30之曾彭金妹因勞保局派員訪查發現其未至屏東縣春日 鄉衛生所看診；附表一編號31之謝月琴因非精神科、神經科 、神經外科等專門醫師所出具之殘廢診斷書；附表一編號32 之許妾因勞保局派員訪查發現其未至屏東縣春日鄉衛生所看 診；附表二編號4 之莫添發因放棄申請；附表二編號6 之劉 顯南因無遺存胸腹部機能障害；附表二編號7 之陳素津因肺 功能正常未遺存障害等原因，故勞保局未核定殘廢給付而未 遂，足以生損害於勞保局對於殘廢給付核發之正確性。乙○ ○、丁○○於上揭各該保險人向勞保局領得殘廢給付後，即 向上揭各該保險人收取殘廢給付金2 成之不法利益，恃以維 生，並以之為常業，總計得款142 萬9,840 元，乙○○及丁 ○○各分得上揭不法利益金額之三分之一即47萬6,613 元（ 以下四捨五入），另三分之一則充當裕元聯誼社之支出費用 。
二、乙○○另承上揭意圖為自己不法所有且以詐欺為常業之犯意 ，並基於偽造印章以行使偽造私文書之概括犯意，利用不知 情之刻印業者，於89年間某日在不詳地點偽造「00000 000000愛醫院屏東縣潮州鎮○○路一六八號董振楨」 印章2 枚、「六愛醫院」、「屏縣衛醫二０四」、「醫師董 振楨」、「醫師董振禎」等不同形式之印章各1 枚，並於附 表三所示之時間，連續偽造六愛醫院出具之如附表三所示之 李鳳珠及蔡先基（均經另案判決確定）之勞工保險殘廢診斷 書，及廖修生、邱年、簡來波之農民健康保險殘廢診斷書等 私文書，且在上揭勞工保險殘廢診斷書及農民健康保險殘廢 診斷書上，分別蓋用上揭之偽刻印章，計偽造「六愛醫院」 印文7 枚、「00000000000愛醫院屏東縣潮州鎮 ○○路一六八號董振楨」印文5 枚、「屏縣衛醫二０四」印 文4 枚、「醫師董振楨」印文127 枚、「醫師董振禎」印文 27 枚 ，再持上揭偽造之農民健康保險殘廢診斷書及勞工保
險殘廢診斷書，透過各該農民健康保險及勞工保險被保險人 所屬之農會及職業工會，代各該保險人向勞保局請領農、勞 保殘廢給付而持以行使並施以詐術（起訴書誤載為簡來波部 分未申請），惟附表三編號1 及編號4 所示之李鳳珠及邱年 因放棄申請；附表三編號2 之蔡先基因經勞保局查明其殘廢 診斷書係偽造；附表三編號3 之廖修生因仍住院治療中；附 表三編號5 之簡來波因未依規定至高雄長庚醫院複檢等原因 ，故勞保局未核定殘廢給付而未遂，足以生損害於六愛醫院 及勞保局對於殘廢給付核發之正確性。
三、嗣於89年11月30日，為屏東縣調查站持臺灣屏東地方法院檢 察署搜索票，至屏東縣春日鄉衛生所、屏東縣枋寮鄉○○村 ○○路89號、屏東縣潮州鎮○○里○○路28號、屏東縣潮州 鎮○○路25號等處搜索，並扣得農民健康保險殘廢診斷書1 本、門診病歷表1 冊、公務人員保險醫療診斷書1 冊、勞工 保險殘廢診斷書1 冊、診斷書1冊 、偽造之診斷書稿1 冊、 代辦殘障給付申請人名冊1 冊、勞保局函文1 冊、勞保局補 證通知1 冊、帳冊1 冊、林浩、崔衛國醫師職章印文1 冊、 雜卷1 冊、印章1 袋，始查知上情。
四、案經屏東縣調查站及臺灣屏東地方法院分別移送臺灣屏東地 方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告丙○○、乙○○、丁○○於原審、本院前審及本院審理 時所為之陳述，對其他共同被告而言，雖為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，應依法具結並接受其他被告詰問，其 陳述始得作為認定其他被告犯罪事實之依據；惟本案檢察官 、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，知有上開不得作為 證據之情形，惟均未就其他共同被告於原審、本院前審及本 院審理時所為陳述之證據能力聲明異議，則應視為默示捨棄 詰問權，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定之立法精神 ，應認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○、丁○○（下稱被告）對 於被告丙○○係屏東縣春日鄉衛生所主任兼醫師，被告乙○ ○係裕元聯誼社之負責人，被告丁○○則為該聯誼社之副理 ，被告乙○○、丁○○因招攬代辦向勞保局申請殘廢給付， 無法取得被保險人原就診醫院診所出具之殘廢診斷證明書， 乃求助於與被告丁○○有姻親關係之屏東縣春日鄉衛生所主 任兼醫師被告丙○○，被告丙○○明知未親自為被保險人看 診，即簽開不實之農民保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷
書後，交予被告乙○○、丁○○持該等不實之殘廢診斷書， 透過被保險人所屬之農會及職業工會，代向勞保局請領殘廢 給付，被告乙○○、丁○○事後向領得殘廢給付之被保險人 抽取佣金，被告乙○○、丁○○各分得三分之一，餘三分之 一則充當聯誼社之支出費用；被告乙○○另有如事實欄二盜 刻印章，偽造被保險人殘廢診斷書，向勞保局申請殘廢給付 之事實，已坦白承認，惟被告丙○○辯稱：伊是原住民醫師 ，被保險人亦都是原住民，因住在偏遠地區，赴原就診醫院 所領取診斷證明書頗為煩累，伊為服務同胞，一時失慮，而 開立殘廢診斷證明書，伊並未取得任何好處，原判決量刑太 重云云。被告乙○○、丁○○辯稱：本案之被保險人都是重 症病人，不懂得如何向勞保局申請殘廢給付，伊等幫他們申 請賺取報酬，縱有不法，但情節非重，原判決量刑太重云云 。被告丙○○、乙○○之辯護人辯稱：關於農、勞保殘廢給 付，屬保險人勞保局之業務，丙○○所出具之殘廢診斷書， 僅係被保險人請領殘廢給付應備文件之一，核發與否之決定 權在勞保局，勞保局尚須經嚴格之審查流程，才決定是否核 發，並非以殘廢診斷書為唯一之審查依據，故不能以申請人 所提出之資料中有不實之文書，即認申請人有詐欺之故意， 或勞保局即因而陷於錯誤；證人林義良等多人證稱，乙○○ 及丁○○並未向其收取佣金，故乙○○係出於好意為被保險 人代辦申請殘廢給付云云。被告丁○○之辯護人辯稱：勞保 局對於任何一件之農勞殘廢給付申請，均經層層嚴格審查， 檢附之殘廢診斷書僅係申請者一方提出申請之條件而已，並 不足以使勞保局陷於錯誤，亦不能以此證明被告有詐欺之故 意云云。經查：
（一）按醫師非經親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診 斷書條，醫師法第11條第1 項前段定有明文。探求該規定 之立法目的，係因病患之病情處於不穩定之狀態，常會隨 著時間經過產生變化，是醫師對其診治之病人，無論是否 有療效，均應再次對病人親自診察，以掌握病情，再酌依 病情開給方劑，方為合法適當，此乃醫師法上所謂「親自 診察檢驗原則」；而附表所列之被保險人均未親自到被告 丙○○服務之春日鄉衛生所接受丙○○之診療，除據被告 丙○○、乙○○、丁○○等於原審、本院前審、本院審理 時供承不諱外，該等被保險人或係在其他醫院診所就診， 或係全無就診紀錄，亦經證人即被保險人潘盡妹、張明銅 、潘成財、潘桂華、胡秋雪、楊百合、林榮富、陳賀、林 瑞庭、黃福生、謝月琴、潘育氏、莫添發、王忠民、許月 見、陳慶利、許妾之女許彩雲於原審及被保險人李富年、
莫添發之妻莫陳調里、邱善吉之女邱蓮花、許妾之女許彩 雲於檢察官偵查中結證屬實（見偵查卷第8 、14、15、16 頁及原審卷㈠第145 、147 、14 9、151 、155 、156 、 158 、161 、163 、165 頁、原審卷㈡第379 、382 、38 8 、392 、393 、395 、397 、399 頁），並有中央健康 保險局高屏分局92年7 月2 日健保高醫字第0920050853號 函附之附表一及附表二所示之農民健康保險被保險人及勞 工保險被保險人86年1 月1 日至89年12月31日之就醫紀錄 資料（見中央健保局函資料卷）附卷可稽；足認附表一及 附表二所示之農民健康保險被保險人及勞工保險被保險人 ，於89年間均未至屏東縣春日鄉衛生所就診，被告丙○○ 既未對上開被保險人看診，則其於填載保險殘廢診斷書時 ，就各該被保險人當時之病情，自屬無從知悉，縱其所記 載之被保險人病名，其中有數人與在其他醫院診斷之病名 並無不符，但病人之病情瞬息萬變，常會隨時間之經過產 生變化，病情加重者有之，病情減輕甚或已痊癒者亦有之 ，被告丙○○未見到上開被保險人而未予親自診斷，豈能 隨意在各該診斷書上記載；況勞保局不可能只依病名即核 准殘廢給付，須視被保險人因病遺存之情形，有無達到殘 廢給付之程度，而為核准之依據，此情業據證人即勞保局 職員陳白蓉於本院前審審理時到庭證述甚詳。故被告丙○ ○為從事醫療業務之人，明知上開被保險人未到春日鄉衛 生所就診，竟擅自在其業務上作成之診斷書上登載就診之 日期、次數，病歷號碼、殘廢部位、殘廢情況，有關節脊 椎疾病者，並記載活動範圍度數，更記載殘廢「無」可能 好轉等情（詳如附表五、六之診斷書上登載不實情形表） ，自應認被告丙○○就前開其業務上作成之農民健康保險 殘廢診斷書及勞工健康保險殘廢診斷書上各欄所登載之事 項均屬不實，自不能因其中有數人被告在該診斷書上所記 載之病名與其等在其他醫院所看病診斷之病名並無不符， 即認被告丙○○並無登載不實之事實甚明。另至於勞保局 於審核保險殘廢給付時，如因對於各案之病況有疑慮時， 會有派員訪查被保險人，向醫院所調病歷或請被保險人至 指定醫院所複診之情形；但勞保局基本上信任出具診斷書 之醫師有親自為病人診斷，如醫師沒有看病，只抄襲其他 醫院之診斷書，甚至作假，勞保局一旦知情，應不可能審 核該等殘廢給付申請；又器質性之殘廢，如截肢，勞保局 通常不會懷疑，機能性之病情，如精神病、心臟病、肺結 核等，則會請專科醫師認定等情，亦據證人陳白蓉於本院 前審審理時證述明確；則勞保局縱有審查把關之機制，惟
此審查把關之機制並非為該等殘廢診斷書是否登載不實而 把關，乃係因病患之病情時有變化，非專科醫師之認定不 盡準確，是否達到勞保局認定之殘廢標準、級數，自有審 查之必要，不能因勞保局有審查之機制，即認被告丙○○ 無業務上文書登載不實之犯行。
（二）被告丙○○明知附表一、二所示之農民健康保險及勞工保 險被保險人，均未親自到屏東縣春日鄉衛生所看診，仍開 立不實之農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書 ，交由被告乙○○、被告丁○○持該登載不實之農民健康 保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書，透過各該農民健 康保險及勞工保險被保險人所屬之農會及職業工會，代各 該被保險人向勞保局請領農、勞保殘廢給付，而勞保局如 知悉被告丙○○實際上並未為被保險人看診，僅依被告乙 ○○、丁○○之口述，或提供被保險人之前在他家醫院就 醫之診斷書，即閉門造車，虛偽登載殘廢診斷書，其中有 部分且有誇大病況，而與其他醫院出具之診斷書病名不符 之情形，有關節病狀者，甚且杜撰其關節活動範圍度數（ 見附表五至八診斷書登載不實情形者，殘廢診斷書與他家 醫院就診證明、病歷對照表），勞保局即不可能予以審核 ，此情業據證人陳白蓉於本院審理時證述在卷，已如前述 。且被告乙○○於屏東縣調查站詢問時供稱：按規定殘廢 診斷書應由合格之醫生開立，且病患應親自到診，不能到 場者則須開立委託書，委託家屬到原就診醫院申請開立， 伊請被告丙○○出具不實之殘廢診斷書係因客戶均無法取 得原就診醫院之殘廢診斷書等語（見屏東縣調查站卷第10 頁、第12頁）；於原審審理時供稱：伊的客戶很多院所不 願意開診斷證明書，被告丁○○說他有姐夫在衛生所當醫 師，應該可以幫忙，渠等就去找被告丙○○幫忙等語（見 原審卷㈢第71頁）。而被告丁○○於檢察官偵查中亦供稱 ：伊有持附表一、二所示之被保險人之資料，透過被告丙 ○○出具證明向勞保局申請殘障給付等語（見偵查卷第29 頁）。又依農民健康保險條例規定請領殘障給付者，其應 備殘廢給付申請書、給付收據、殘廢診斷書、經Ｘ光檢查 者附Ｘ光照片，前項殘廢診斷書由應診之保險人自設或特 約醫療機構出具，農民健康保險條例施行細則第61條第1 項及第2 項前段定有明文；再依勞工保險條例第53 條 或 第54條請領殘廢給付者，應備殘廢給付申請書、給付收據 、殘廢診斷書、經Ｘ光檢查者附Ｘ光照片，前項殘廢診斷 書，應由全民健康保險特約醫院或診所出具，勞工保險條 例施行細則第76條第1 項及第2 項前段亦定有明文。被告
乙○○、被告丁○○均為專門代辦農、勞保殘障給付之人 ，其應詳知辦理農、勞保殘障給付之相關規定及流程，其 2 人猶持登載不實之農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險 殘廢診斷書向勞保局請領農、勞保殘廢給付，足認其2 人 均有不法所有之意圖無訛。至勞保局雖就殘廢給付之請領 ，有其相當嚴格之審查流程，惟被告乙○○、被告丁○○ 既係持登載不實之農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險殘 廢診斷書向勞保局請領農、勞保殘廢給付，即屬對勞保局 施行詐術，縱勞保局有諸多審查機制足資嚴格把關，僅係 被告乙○○、被告丁○○等2 人犯罪是否既遂之問題，非 謂其等2 人之行為非施行詐術，且勞保局亦確因被告乙○ ○、被告丁○○持登載不實之殘廢診斷書，對勞保局施行 詐術，致勞保局陷於錯誤而核定為殘障給付，焉能謂勞保 局並未因此而陷於錯誤？是被告之辯護人此部分所辯容有 誤會。又勞保局因上開申請對附表一編號3 至5 、編號7 、編號10、編號11、編號13至23、編號25至28、附表二編 號1 至3 、編號5 所示之被保險人為如附表所示金額之殘 廢給付，另附表一編號1 、編號2 、編號6 、編號8、 編 號9 、編號12、編號24、編號29、編號30、編號31 、 編 號32、附表二編號4 、編號6 、編號7 之被保險人，勞保 局未核定殘廢給付；及被告乙○○偽造六愛醫院出具之如 附表三所示之被保險人之農民健康保險殘廢診斷書及勞工 保險殘廢診斷書等私文書後，再持前開偽造之農民健康保 險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書，透過各該農民健康 保險及勞工保險被保險人所屬之農會及職業工會，代各該 被保險人向勞保局請領農、勞保殘廢給付持以行使，惟勞 保局並未核定殘廢給付等情，亦分別據被告乙○○、丁○ ○於檢察官偵查、原審、本院前審及本院審理時坦承不諱 ，並有附表一編號1 至32所示之農民健康保險被保險人之 農保殘廢給付申請書（兼給付收據）、農民健康保險殘廢 診斷證明書各32份、附表二編號1 至7 所示之勞工保險被 保險人之勞保給付申請書、核定通知書、勞工保險殘廢診 斷證明書各7 份、附表三編號1 至2 所示之勞工保險被保 險人之勞工保險給付申請書、核定通知書、勞工保險殘廢 診斷證明書各2 份、附表三編號3 至5 所示之農民健康保 險被保險人之農保殘廢給付申請書、農民健康保險殘廢診 斷證明書各3 份、勞保局92年7 月28日保受給字第 09260040670 號函（見勞保局資料卷第1 頁）、89年6 月 19日保受簡給字第33015714號函、89年4 月13日89保受字 第6004334 號函、89年6 月13日保受簡給字第330146 22
號函、勞工保險局89年6 月16日保受簡給字第33015723 號函、89年6 月27日89保受字第1004835 號函、89年7 月 13日89保受字第1005250 號函、90年1 月15日90保受字第 6008534 號函、89年9 月18日89保受字第604401 0號函、 90年1 月12日90保受字第6006293 號函、90年1 月12日90 保受字第6006531 號函、89年8 月24日89保受字第100659 4 號函、89年9 月5 日89保受字第10 06902號函、89年10 月17日保受簡給字第33040216號函附卷可稽（見勞保局資 料卷）。是綜上足認，被告乙○○、丁○○就犯罪事實欄 一部分顯有共同詐欺、行使業務上文書登載不實之犯意； 被告乙○○就犯罪事實欄二部分顯有詐欺及行使偽造私文 書之犯意甚明；另就犯罪事實欄一部分被告乙○○、丁○ ○共同向勞保局行使登載不實之農民健康保險殘廢診斷書 及勞工保險殘廢診斷書而施詐術，使勞保局因上開申請陷 於錯誤而核定對附表一編號3 至5 、編號7 、編號10、編 號11、編號13至23、編號25至28、附表二編號1 至3 、編 號5 所示之被保險人為如附表一、二所示金額之殘廢給付 ，而共計核定給付714 萬9,200 元之殘廢給付無訛。而上 開被保險人並無證據足資證明其等就上開不法情事知情， 故尚難認其等與被告乙○○、丁○○有犯意之聯絡或行為 之分擔而為共同正犯，附此敘明。至本案案發後，勞保局 曾要求附表一、二所示之被保險人前往指定醫院或由勞保 局調閱病歷進行複檢，重審之結果或有等級降低而溢領； 或有有好轉可能而不給付；或有等級提高而補發... 等情 形，有勞工保險局95年10月12日保受給字第0956 0481400 號函及所附之處理情形彙整表1 份在卷可按（見本院卷第 111 至115 頁），惟病人之病情瞬息萬變，常會隨時間之 經過產生變化，病情加重者有之，病情減輕甚或已痊癒者 亦有之，被告乙○○、丁○○既持登載不實之殘廢診斷書 向勞保局施詐術，使勞保局因而陷於錯誤而核發殘廢給付 ，則其詐欺之所得之金額，應當以被告乙○○、丁○○持 登載不實之殘廢診斷書向勞保局申請施詐，經勞保局當時 核發殘廢給付之金額為準，不受重審結果之影響，併此敘 明。
（三）被告乙○○、丁○○於前開各被保險人向勞保局領得殘廢 給付後，即向前開各被保險人收取殘廢給付金2 成之不法 利益，總計得款142 萬9,840 元，被告乙○○、丁○○各 分得前開不法利益金額之三分之一即47萬6,613 元等情， 業據被告乙○○、丁○○分別於本院前審時供承明確（見 本院上訴卷第63、64頁），且被告乙○○係從事代辦農、
勞保殘廢理賠給付申請業務之裕元聯誼社之負責人，丁○ ○則為該聯誼社之副理之事實，亦據其2 人坦承不諱（見 本院上訴卷第63、64頁，本院卷第68頁），其2 人顯以代 辦農、勞保殘廢理賠給付申請為業，而上開被保險人與被 告乙○○、丁○○間又非至親或好友之關係，且被告乙○ ○、丁○○又大費周章的以登載不實之殘廢診斷書持以向 勞保局申請，豈有僅基於熱心而不收費抽取佣金之理？再 者，證人莊秀英於原審審理時亦證稱：他（丁○○）向我 要2 萬元之佣金等語，嗣改稱：他確定有拿，但多少錢， 我記不得了等語（見原審卷第72頁），另有支付手續費等 情，亦據證人楊百合、林榮富、黃福生、謝月琴、潘育民 、許月見於原審證述屬實（見原審92年5 月8 日、92年8 月29日審判筆錄），益證被告乙○○、丁○○顯有向領得 殘廢給付之被保險人收取佣金費用無訛，而上開證人因時 間已相隔數年之久，以致記憶不清而對所給付被告乙○○ 、丁○○之金額已不甚清楚，亦不違常理；至證人林義良 等人雖證稱被告乙○○、丁○○沒有收取費用，也沒有要 佣金等情，顯係迴護被告之詞，委無可採。
（四）被告乙○○係從事代辦農、勞保殘廢理賠給付申請業務之 裕元聯誼社之負責人，丁○○為該聯誼社之副理（詳如前 述），其2 人為本件詐領農、勞保殘障給付犯行高達39件 ，其等顯係藉此經常反覆詐欺從中獲利、恃以維生，並以 之為常業甚明。
（五）再刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪之行為者而言，最高法院49年年台 上字第77號判例可資參照。查被告丙○○堅決否認有參與 本件向勞工保險局申請農、勞保殘廢給付之任何事宜，亦 未分得任何利益，亦無證據足資證明其有該犯行，惟被告 丙○○於開立登載不實之農民健康保險殘廢診斷書及勞工 保險殘廢診斷書時，已知被告乙○○、被告丁○○欲持該 登載不實之農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷 書向勞工保險局申請農、勞保殘廢給付，且被告乙○○、 被告丁○○亦已持該登載不實之農民健康保險殘廢診斷書 及勞工保險殘廢診斷書向勞工保險局請領農、勞保殘廢給 付，即已著手於常業詐欺之犯行，是被告丙○○雖無共同 實施常業詐欺犯罪之犯意聯絡或行為分擔，而僅開立登載 不實之農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書予 被告乙○○、丁○○，予以其2 人常業詐欺犯行之助力， 被告丙○○所實施者尚非屬詐欺構成要件之行為，應僅為 幫助犯。又因其亦未參與本件向勞工保險局申請農、勞保
殘廢給付之任何事宜，故其亦無與被告乙○○、丁○○共 同行使上開業務上文書登載不實之犯行，附此敘明。（六）綜上所述，被告丙○○、乙○○、丁○○前開所辯，均係 屬卸責之詞，不足採信，被告3人前開犯行均已堪認定。二、核被告丙○○所為，係犯刑法第215 條業務上文書登載不實 罪及同法第340 條常業詐欺罪之幫助犯。被告乙○○、丁○ ○持被告丙○○業務上登載不實之如附表一、二所列39名被 保險人之殘廢診斷書，向勞保局申請給付而行使，經勞保局 審核後，共核准給付其中25人而詐欺得逞，餘14人則未給付 致詐欺未得逞，惟被告乙○○、丁○○係以代辦農、勞保殘 廢理賠給付為業，其等既以業務上登載不實之殘廢診斷書向 勞保局施詐術申請殘廢給付，並恃以維生，不論其詐欺是否 得逞，自均應概括的論以常業詐欺罪，是核被告乙○○、丁 ○○就犯罪事實欄一部分所為，均係犯刑法第216 條、第21 5 條之行使業務上文書登載不實罪及刑法第340 條之常業詐 欺罪。被告乙○○另偽造附表三所列各保險人之六愛醫院殘 廢診斷書持向勞保局申請殘廢給付未得逞（犯罪事實欄二部 分），則係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪 及刑法第340 條之常業詐欺罪。被告丙○○、乙○○、丁○ ○就附表一及附表二業務上文書登載不實之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯；惟被告乙○○、丁○○業務 上文書登載不實犯行之低度行為及被告乙○○偽造印章印文 之部分行為、偽造私文書犯行之低度行為，分別為行使業務 上文書登載不實犯行之高度行為及行使偽造私文書之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、丁○○就附表一及附 表二行使業務上文書登載不實之犯行及常業詐欺之犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠2 人利用附表一 、二各該農民健康保險及勞工保險被保險人所屬之農會及職 業工會，向勞保局為行使業務上文書登載不實之犯行及常業 詐欺犯行；被告乙○○利用附表三各該農民健康保險及勞工 保險被保險人所屬之農會及職業工會，向勞保局為行使偽造 私文書及常業詐欺犯行，均為間接正犯。被告丙○○先後多 次業務上文書登載不實之犯行及幫助常業詐欺之犯行；被告 乙○○、丁○○先後多次行使業務上文書登載不實之犯行， 被告乙○○先後多次行使偽造私文書之犯行，均時間緊接， 觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應 依修正前刑法第56條連續犯之規定，各以一罪論，並均加重 其刑。被告丙○○所犯業務上文書登載不實罪及幫助常業詐 欺2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55 條牽連犯之規定從一重之幫助常業詐欺罪處斷。被告乙○○
所犯行使業務上文書登載不實罪、行使偽造私文書罪及常業 詐欺罪等3 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑 法第55條牽連犯之規定從一重之常業詐欺罪處斷。被告丁○ ○所犯行使業務上文書登載不實罪及常業詐欺罪等2 罪間， 亦有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯 之規定從一重之常業詐欺罪處斷。被告丙○○幫助被告乙○ ○、丁○○為常業詐欺之犯罪行為，為幫助犯，爰依刑法第 30 條 第2 項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減 其刑。公訴人雖未就被告丙○○、乙○○、丁○○其等於犯 罪事實欄一之業務上文書登載不實之犯行（被告丙○○）、 行使業務上文書登載不實之犯行（被告乙○○、丁○○）部 分提起公訴，惟此部分與已起訴之幫助常業詐欺（被告丙○ ○）、常業詐欺（被告乙○○、丁○○）部分，有牽連犯之 裁判上一罪之關係，故仍為起訴效力所及，本院自得並予審 理，附此敘明。又被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑 法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽 連犯、第56條連續犯及第340 條常業詐欺罪之規定。刪除連 續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，本件被告丙○○依修正 前即行為時連續犯之規定，以一業務上文書登載不實罪論及 一幫助常業詐欺罪論；被告乙○○依修正前即行為時連續犯 之規定，以一行使業務上文書登載不實罪論及一行使偽造私 文書罪論；被告丁○○依修正前即行為時連續犯之規定，以 一行使業務上文書登載不實罪論，而依修正後之刑法既已刪 除連續犯之規定，則被告3 人所犯上述罪責應分別依數罪併 罰之規定分論併罰。本件被告丙○○所犯業務上文書登載不 實罪及幫助常業詐欺2 罪間，具有牽連犯之關係，依修正前 即行為時之規定，應從一重之幫助常業詐欺罪處斷；被告乙 ○○所犯行使業務上文書登載不實罪、行使偽造私文書罪及 常業詐欺罪等3 罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為 時之規定，應從一重之常業詐欺罪處斷；被告丁○○所犯行 使業務上文書登載不實罪及常業詐欺罪等2 罪間，亦有牽連 犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之常業詐欺 罪處斷，惟依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告 3 人所犯上述罪責應分別依數罪併罰之規定分論併罰。再依 修正後刪除常業詐欺罪之規定，被告乙○○、丁○○所犯上 述詐欺罪責應依數罪併罰之規定分論併罰；綜合上開刪除連 續犯、牽連犯及常業詐欺罪比較新、舊法之結果，修正後之 規定並非較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、
連續犯及常業詐欺罪（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照），附此敘明。
三、公訴意旨雖認被告丙○○、乙○○、丁○○就犯罪事實欄一 部分，另涉違反貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職 務上之機會詐取財物罪及刑法第213 條之公文書不實登載罪 云云。惟被告3 人行為後，刑法業於95年2 月2 日修正公布 ，95年7 月1 日生效施行，第10條第2 項有關公務員定義之 規定業經修正為：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二 、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者。而本案被告丙○○顯非修正後第 10條第2 項第2 款所規定之受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人，核先 敘明。再參諸本條修法理由說明：公務員在刑法所扮演之角 色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有 公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任， 而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務員性質檢討修正 （參本條之立法理由），是修正後界定刑法上公務員概念範 圍，應依負有特別服從義務及保護義務為其基準，故所謂「