臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第830號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第
821 號中華民國95年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署95年度偵緝字第419 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾有多次竊盜及懲治盜匪條例前科，素行不良，先後 於民國77年、78年因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年、 1 0 月，於80年間因懲治盜匪條例及竊盜案件，分別經判處 有期徒刑7 年6 月及2 年，應執行有期徒刑8 年6 月，於84 年間又因竊盜案件，經判處有期徒刑10月，於91年間因竊盜 案件，經處有期徒刑4 月，嗣於93年間亦因竊盜案件，經臺 灣屏東地方法院以93年度易字第12號判決處有期徒刑10月確 定，並於94年1 月13日執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自 己不法之所有，於94年11月24日晚上7 時許，駕駛其兄張偉 書所有車牌號碼YC-6107 號自用小貨車，至距離乙○○位於 高雄縣吉洋里中正路三段產業道路旁之檸檬園約100 至200 公尺處後，即停車前往上開檸檬園。甲○○先以不詳方式方 式向下扳壓毀壞設置於檸檬園外圍鐵絲網製圍籬之安全設備 ，隨即自該毀壞之鐵絲網製圍籬處踰越進入上開檸檬園內， 徒手竊取園內價值約新台幣2500元之檸檬約20公斤，並將所 竊得之上開檸檬置於其所有自備之飼料袋內，得手後，適為 乙○○前往巡園時發現並出聲喝止，甲○○便將內裝檸檬之 飼料袋遺棄在該檸檬園內，迅速逃逸。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人張書偉
於警訊之陳述，扣押物品清單、贓物認領保管單、照片、 車籍作業系統查詢認可資料等，雖為被告以外之人於審判 外之陳述及書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合 同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，惟被告及檢察 官已知上述書面陳述乃傳聞證據，於本院準備程均表示同 意作為證據，且未於言詞辯論終結前表示異議。本院審酌 上開言詞作成時，未受有任何干擾或外力影響，及書面陳 述作成時之證據取得過程並無瑕疵，亦無不當取證之情形 ，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據，而有證據能力 。
二、92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1，係為保障 被告之反對詰問權，採納英美之傳聞法則，規定被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為 之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據 能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時 ，得為證據。本件證人乙○○於檢察官偵查中到庭具結證 述，被告並未主張證人之陳述，有何顯不可信之情形，依 上開規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有竊盜犯行，辯稱：當日6 時 許開車行經案發地點附近，偶遇友人蕭海鵬，邀約其往三 地門飲酒，伊即將小貨車停於檸檬園約200 公尺處，由蕭 海鵬騎乘機車搭載其共同前往，至翌日即直接前往台中上 班，期間並未返回案發現場，乙○○所見竊賊並非被告云 云。惟查：
㈠被告上開犯罪事實，業據證人即被害人乙○○於偵查中指 證稱：我認得被告長相，92年間我即捉過他偷檸檬的事， 當晚約7 點我去巡檸檬園，打開檸檬園的門，就看到被告 在園內，就站在飼料袋旁，飼料袋約裝20公斤檸檬，他一 看到我就往鐵絲網方向逃逸，我的檸檬園四周都有圍鐵絲 網，有部分被他折壓的痕跡，我也有看到產業道路上停一 部車，約離檸檬園100 至200 公尺，在警局警察是拿照片 給我指認，不過我在檸檬園一看到就認識是他等語（見95 年度偵緝字第419 號卷第33-34 頁）；核與其於原審審理
時指證情節大略相同（見原審卷46-49 頁），並有現場照 片3 張、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份在卷可 憑，足認被告確有為本案之竊盜犯行。
㈡被告確於案發當日駕駛其兄張偉書所有之車牌號碼C-6107 號自用小貨車至距離案發地點約100 至200 公尺處停放一 情，為被告所坦承不諱，且與證人張偉書於警詢中供述： 該車係伊所有，平時由伊與被告使用，案發當日上午7 點 係由被告駕駛外出，該車除了我與我弟弟在使用外，沒有 別人使用等語相符（見警卷第6 頁），並有車籍作業系統 查詢認可資料1 張附卷可參，自堪信為真實。又因竊取20 公斤檸檬，原具有相當之重量，自需交通工具，始能於得 手後，順利運離現場，而被告竟有將上開小貨車駛抵竊案 現場，亦得佐證本件竊盜犯行確係被告所為無疑。 ㈢再查，被告於偵查中曾辯稱：因巧遇2 友人，故將車停放 在產業道路旁，而搭乘友人之汽車離開（見95年度偵緝字 第419 號卷第29頁、原審卷附被告95年6 月22日上訴狀所 載），惟此與證人蕭海鵬於原審證述：係伊1 人單獨巧遇 被告，並騎乘機車搭載被告前往三地門等情不符（見原審 卷第51頁），依被告供述伊係偶遇2 友人，且搭乘汽車離 去，而證人蕭海鵬則證稱僅伊1 人單獨遇到被告，且同騎 機車前往飲酒云云，是被告所遇友人究係1 人或2 人？所 乘為機車，抑或汽車？對此簡要之情節，被告與證人蕭海 鵬之供證即相互矛盾，參以證人為被告所傳喚之友人，顯 見證人蕭海鵬所證無非係事後迴護之詞，不足採信。至被 告於原審審理時改口稱案發當晚在檸檬園只遇到蕭海鵬1 人（參原審卷第55頁），與其偵查中所供前詞，先後亦有 不一，無非附和證人蕭海鵬所為證述，是其所辯此節，顯 係臨訟編篡，亦無可採。又倘如被告所稱，伊係與友人蕭 海鵬前往三地門飲酒云云，則衡諸常情，焉會捨較舒適安 全便利之小貨車不用，反而共乘機車前往，甚且將該小貨 車隨意停置路旁，未另覓妥適處停放，益徵被告所辯違乎 常情，委無可信。
㈣綜上所述，本件積極事證明確，被告所辯洵屬卸責之詞， 均無可採，其竊盜犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95 年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因
（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照 ）。被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」， 新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意 再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。 本件被告有如事實欄所載前科，於5年以內再故意犯本件有 期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後 之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無 有利或不利之情形，應逕依刑法第47條，論以累犯。三、按「竹籬在住宅之外，其效用為防閑住宅之安全設備」最高 法院48年台上字第1367號著有判例可供參佐，而本件檸檬園 外圍之鐵絲網圍籬自亦屬安全設備無疑。核被告甲○○所為 ，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備之加重竊 盜罪，檢察官聲請簡易判決處刑書所引應適用之法條為刑法 第320 條第1 項普通竊盜罪，容有未洽，應予變更。再被告 前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院93年度易字第12號判決 處有期徒刑10月確定，並於94年1 月13日執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可按，其5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。四、原審認被告罪證明確，適用刑法第321 條第1 項第2 款、第 47條款規定，並審酌被告為圖，恣意行竊，且於前次竊盜被 查獲判處徒刑執行完畢後，仍續為竊盜，惡性非輕，且事後 砌詞狡辯，又舉證人蕭海鵬為其偽證迴護，犯後態度惡劣， 並考量被告本案所竊檸檬約20公斤，價值僅約2500元，侵害 法益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核原判決認事 用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴否認犯罪，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 簡志瑩 法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
書記官 盧雅婷附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。