臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第793號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字
第919 號中華民國95年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵字第5006號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑壹年拾月；又未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○明知其無清償債務之資力，亦無清償之意願，竟基於 意圖為自己不法利益之概括犯意，先後於民國94年7 月27日 、94年8 月1 日，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信 ）鳳山營運處、高雄營運處分別申辦之行動電話門號000000 0000（下稱門號一）、0000000000（下稱門號二）號。旋分 別於94年7 月28日、94年8 月4 日開始撥打門號一、門號二 ，並以門號一、二上網至中華電信公司加值服務系統emome ，使中華電信誤信甲○○有給付行動電話上網所生費用之意 ，陷於錯誤而提供網路服務，甲○○利用該系統連線到創易 通科技股份有限公司（下稱創易通公司）所架設之網路交易 平臺「ZE影音情人」，連續以事後付電信費之方式多次取得 使用網路虛擬設備之權利，迄至94年11月止，累積取得如附 表一所示之不法利益之電信費用服務。另甲○○多次撥打門 號一、門號二，使中華電信誤信甲○○有清償電信費用之意 ，陷於錯誤而提供電信通話服務，迄至94年11月止，累積獲 得如附表二所示之通話電信費用服務。
二、詎甲○○明知門號一、二之SIM 卡均未遺失或失竊，亦未遭 他人盜撥，其為規避附表一、二所示之電信費用，竟基於誣 告不特定人犯罪之故意，先於94年10月11日前往中華電信高 雄營運處，向中華電信員工佯稱門號一、二之SIM 卡遺失而 遭人盜撥附表一、二所示94年8 、9 月金額云云，並填具切 結書載明該等不實事項，交予不知情之中華電信轉請該管電 信警察偵辦犯罪；繼於94年11月2日，又依通知前往位於高雄 市○○區○○路142號之電信警察隊第三中隊，補製門號一、 二之SIM卡失竊並遭盜撥之報案筆錄，而接續向該管電信警察 誣告未指定之人犯罪。嗣經警比對門號一、二之通聯紀錄後 ，發覺門號一、二之通話基地台多在高雄市○○區○○街一
帶而與甲○○位於同區○○路471巷4號之住處相近等情，復 於94年12月9日通知甲○○再次前往說明，因甲○○自白上開 誣告犯行，始查悉上情。
三、案經中華電信訴由交通部電信總局電信警察隊第三中隊報告 台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本件中華電信股份有限公司高雄營運 處繳費通知、0000000000號及0000000000號行動電話欠費金 額、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司高雄營運處 94年10月24日函、被告書立之切結書、0000000000號及0000 000000號行動電話業務申請書、中華電信股份有限公司通話 明細報表、中華電信股份有限公司通話明細清單、00000000 00號預付卡通聯紀錄、0000000000號及0000000000號行動電 話通聯紀錄、被告甲○○門號使用狀況表等，其性質雖屬傳 聞證據，又查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情 形，被告及檢察官已知上述書面陳述乃傳聞證據，於本院準 備程均表示同意作為證據，且未於言詞辯論終結前表示異議 ，本院審酌上開書面作成時，並無不當取證之情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，是上開書面陳述自具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承分別向中華電信申請門號一、二，並有開卡 ，曾於94年10月11日前往中華電信高雄營運處，向中華電信 員工佯稱門號一、二之SIM 卡遺失而遭人盜撥云云，並填具 切結書載明該等不實事項，繼於94年11月2 日，又依通知前 往電信警察隊第三中隊，補製門號一、二之SIM 卡失竊並遭 盜撥之報案筆錄之事實，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯 稱：其將門號一、二之SIM 卡開卡後，即將門號一、二之SIM 卡販賣，其無向中華電信申請emome 服務，附表一、二所示 電信費用非其消費所致云云，經查：
㈠被告所涉詐欺得利罪部分：
1.門號一、二係被告分別於94年7月27日、94年8月1日，向中華
電信鳳山營運處、高雄營運處申辦，上開門號一、二分別於 94年7 月28日、94年8 月4 日開始啟用，迄至94年11月止， 累積如附表一所示之不法利益之電信費用、及附表二所示之 通話電信費用之事實，此有門號一、門號二行動電話業務申 請書2 紙、門號一、二之通聯紀錄2 份、門號一、二之電信 費用帳單7 紙在卷可查（見警卷第11、12、14、21、23、77 至104 頁、原審卷第52-58 頁），上開事實堪信為真。 2.被告雖辯稱：上開電信費用非其消費云云。惟查，被告於電 信警察訊問時曾供稱：我曾告訴朋友說我的門號話費多達4 百多萬元，要如何處理？朋友告訴我說有人詢問時就說該2 線門號遭竊就可以規避話費，我有利用上述方式向中華電信 公司提出切結等語（見警卷第5 頁）。被告嗣雖於警詢稱： 門號一、二係拿給朋友使用撥打，朋友係「連世賢」，因為 「連世賢」說1 支門號要讓朋友聯絡用，1 支要對外聯絡用 ，另1 支是給公司聯絡他用，只知道對方叫「連世賢」，其 他資料不清楚（見94年12月9 日警詢筆錄第3 、4 頁）；嗣 於原審審理中則改稱：其將門號一、二之SIM 卡賣給阿龍（ 真實姓名、住址均不知），是看報紙打電話賣的，對方說將 帳單地址改到對方那邊，對方會去繳款（見原審95年8 月17 日準備程序筆錄第3 頁、95年8 月29日審判筆錄第5 頁）。 被告向中華電信公司申請門號，乃係供自己使用並無違背經 驗定則，而被告於警詢、偵查中，均未曾提及將門號一、二 販賣予阿龍，迄原審準備程序中始突稱「門號一、二係賣給 阿龍」，而於原審審理時，對於其在警詢、審理中說法有矛 盾之處，亦不能提供合理之解釋，對於販賣SIM 卡2 張一情 ，亦無法提出任何跡證供查證，被告上開所辯，應屬卸責之 詞，不足採信。
3.被告確於94年10月11日前往中華電信高雄營運處，向中華電 信員工佯稱門號一、二之SIM 卡遺失而遭人盜用，並填具切 結書載明該等事項及確定另有租用0000000000門號，繼於94 年11月2 日，前往電信警察隊第三中隊，補製門號一、二之 SIM 卡失竊並遭盜撥之報案筆錄時，供稱其確另有申請0000 000000門號，另亦有0000000000門號行動電話之事實，此有 94年10月11日切結書、94年11月2 日警詢筆錄在卷可查（見 警卷第1 至3 頁、第20頁）。雖被告於94年11月2 日於警詢 中稱：0000000000號因SIM 卡浸水無法使用，所以於9 月中 旬將SIM 卡折斷丟棄在高雄新光三越百貨垃圾桶內，另於原 審審理中供稱：0000000000號係由其申請，但非其使用（見 原審95年8 月29日審判筆錄第5 頁），然上開切結書係被告 於94年10月11日填寫，其上仍留有0000000000門號，另由
0000000000之通聯紀錄，可知0000000000至94年10月12日仍 有在使用，且0000000000基地台位置多在被告住所之三民區 ，此有上開切結書、0000000000之通聯紀錄在卷可查，倘被 告無使用0000000000門號，被告何需在上開切結書上留有 0000000000資料，而0000000000之通聯紀錄之發話端或受話 端為何顯示多在被告住所處附近，顯見被告辯稱0000000000 門號因浸說水無法使用或非其所使用云云，亦不可信。 4.次查，由0000000000、門號一、二之通聯紀錄顯示，上開門 號號碼雖有不同，但有從相同手機序號撥出或接收，而上開 門號撥出或接收之基地台位置多在被告住所地之三民區，此 有上開門號通聯紀錄3 份在卷可查（見警卷第47-105頁）； 被告對於其所述與通聯紀錄有諸多矛盾之處，僅於警詢辯稱 ：該門號由友人使用云云，然始終未能提供該友人之真實姓 名、年籍供法院查證，所辯顯屬避就推託之詞，而上開門號 既均由被告申請，衡諸經驗法則，由被告本人使用應合常情 。
5.被告使用門號一、二上網至中華電信公司加值服務系統emome ，利用該系統連線到創易通公司所架設之網路交易平臺「ZE 影音情人」，連續以事後付電信費之方式多次取得使用網路 虛擬設備權利之事實，業經證人即中華電信南區電信分公司 專員陳俊榮於原審審理中結證稱：門號一、二通話用途有上 網買加值內容（MMS）、上網遊戲等，被告是上網經由創意通 公司買這些設備，類似虛擬裝備，創意通公司已經把虛擬設 備給付，被告可以使用買賣，虛擬設備在網路上有交易價值 等語（見原審95年8月29日審判筆錄第3頁），證人陳俊榮與 被告素不相識，亦無恩怨，其職務係中華電信公司專員，僅 對其公司業務內容作說明，自無故作偽證之必要，是證人陳 俊榮之證詞應屬可採，堪信被告利用門號一、二上網，係取 得虛擬設備之使用權利。另被告於原審審理中亦坦承：其當 時無工作，積蓄約7 、8 萬元，沒有去繳門號一、二之電信 費用（見原審95年8 月29日審判筆錄第6 頁），門號一、二 既係由被告使用，而被告得以使用上開電信加值服務係因被 告向中華電信申請門號一、二上網服務，被告透過撥打門號 一、二上網途徑，經由網路交易取得使用虛擬裝備之權利， 而被告當時資力不佳，被告至中華電信申告門號一、二SIM 卡2 張遭遺失或於原審審理中辯稱係販賣他人，非其使用云 云，其目的無非係為獲取附表一、二所示不法利益，以規避 通信所生之電信費用之債務。而電信上網或通話服務，不具 有財產交易價值，非屬財物，而係電信公司與申請人依據行 動電話業務申請書所定之契約，申請人得要求電信公司對於
申請人租用之行動電話門號提供上網或通話服務，而電信公 司信賴申請人願意繳交該上網或通話服務產生之費用，而提 供申請人上網或與他人溝通之便利管道，故電信上網或通話 服務應屬利益之一種，縱然被告透過上網取得使用虛擬設備 權利，被告上網之行為仍應論為使用電信服務之行為。被告 本身財力不佳，目前無工作，未有固定收入來源，已如前述 ，是被告既無清償電信費用之能力與意思，仍使用如附表一 、二所示之門號，使中華電信誤信被告日後有繳交電信費用 之意，提供上網及通話之通信服務之利益予被告使用，被告 確有詐欺得利之意圖與行為至為灼然。
6.綜上所述，本件事證明確，被告連續詐欺得利之犯行足堪認 定，應依法論科。
㈡被告所涉未指定犯人誣告罪部分：
1.被告於申請門號一、二之SIM卡2張後，先於94年10月11日前 往中華電信高雄營運處，向中華電信員工稱門號一、二之SIM 卡遺失而遭人盜撥，並填具切結書載明該等不實事項，交予 不知情之中華電信轉請該管電信警察偵辦犯罪，繼於94年11 月2日，又前往電信警察隊第三中隊，補製門號一、二之SIM 卡失竊並遭盜撥之報案筆錄之事實，已據其於電信警察訊問 時供承不諱，並有切結書、94年11月2日警詢筆錄在卷可查（ 見警卷第1-3頁、第20頁）。
2.被告於94年12月9日再次到電信警察隊第三中隊，於接受警詢 時坦承94年11月2日製作警詢筆錄不實在，門號一、二之SIM 卡2張並未失竊遭盜打之事實，業經被告於原審審理中自白上 開事實，且有94年12月9日警詢筆錄在卷可查（見警卷第5至7 頁），被告此部分之自白核與事實相符，堪信為真。 3.綜上所述，被告涉犯未指定犯人誣告罪部分，事證明確，應 依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95 年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照 ）。經查：
㈠罰金刑之法定刑部分：被告行為後，刑法施行法第1條之1於 95年6月14日以華總一義字第09500035181號令修正公布增訂 。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7
日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為30 倍。但72年6月26日到94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是本件 被告所犯刑法第171 條未指定犯人誣告罪之法定刑有罰金刑 （科銀元3,00元以下）、第339 條第2 項之詐欺得利罪之法 定刑有罰金刑（科或科銀元1000元以下），且為94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於 刑法施行法第1 條之1 修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰 金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定 「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至 10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2 條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者 ，以新臺幣元之3 倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開 修正後刑法施行法第1條 之1 規定提高30倍，比較新舊法適 用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均 無不利之情形。惟被告行為後，刑法第33條第5 款修正規定 「罰金：新臺幣1,000 元以上，以100 元計算之」，與修正 前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同，比較新 舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
㈡累犯適用範圍之規定：被告行為後，刑法第49條關於累犯適 用之除外之規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日 施行，修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪 依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」，修正後刑法第 49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者 ，不適用之」，本件被告前因竊盜案件，經南部軍事法院93 年度和審字第82號判決處有期徒刑3 月確定，甫於93年7 月 15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可查（本院卷16頁），經比較新舊法結果，依修正前舊法之 規定，被告未構成累犯，依修正後之新法則構成累犯，自以 修正前之規定對被告較為有利。
㈢數罪併罰規定：被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定 應執行刑規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施 行，修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果， 修正前之舊法對被告有利。
㈣被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被 告所為多次詐欺得利之犯行，各均獨立，應各別論罪後併合 處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條， 而論以連續犯一罪。
三、核被告甲○○所為，其以門號一、二上網及通信部分，係犯 刑法第339條第2項之詐欺得利罪；其謊報門號一、二遺失遭 盜打並製作筆錄請求偵辦犯罪部分，係犯同法第171條第1項 之未指定犯人誣告罪，被告於94年10月11日向中華電信員工 謊稱門號一、二之SIM 卡遺失而遭人盜撥，並填具切結書載 明該等不實事項，利用不知情之中華電信轉請該管電信警察 偵辦犯罪，所為係屬間接正犯，其繼於94年11月2 日，又前 往電信警察隊第三中隊，補製門號一、二之SIM 卡失竊並遭 盜撥之報案筆錄之犯行，前後所為應屬接續犯，為實質上一 罪。被告先後多次詐欺得利之犯行，時間緊接，手法相同， 觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應 依修正前刑法第56條論以連續犯，並依法加重其刑。被告所 犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之，檢察官 聲請簡易判決處刑書認屬想像競合犯，容有誤會；另被告申 請使用門號一、二上網及通信行為，業已享受電信服務，此 部分應屬詐欺得利既遂，檢察官聲請簡易判決處刑書認屬詐 欺得利未遂，亦有未合，均併此敘明。另被告於前開所犯之 未指定犯人誣告之案件裁判確定前，即於警詢、原審審理中 自白，應依刑法第172 條之規定，就被告涉犯未指定犯人誣 告罪部分減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審既認被告所為 係屬詐欺得利犯行，事實欄則載為「基於意圖為自己不法所 有」（見事實欄第2 行），容有未洽；㈡原審於事實欄已認 定：被告於94年10月11日向中華電信員工謊稱門號一、二之 SIM 卡遺失而遭人盜撥，並填具切結書載明該等不實事項， 交予不知情之中華電信轉請該管電信警察偵辦犯罪，是被告 此部分所為，顯是利用不知情之人遂行未指定犯人誣告罪， 所為係屬間接正犯，原審於理由則未說明，亦屬理由不備。 被告上訴否認犯罪，固無理由。惟原判決既有上開可議之處 ，仍無法維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知資力 不佳，無清償電信費用之意願，竟仍向中華電信申請多個行 動電話門號消費後，謊稱SIM 卡遺失或失竊，並遭他人盜撥 ，希冀圖免高額電信費用，且有致員警誤對他人發動刑事偵
查之虞，行為確屬不該，犯後就詐欺得利部分未坦承犯行， 猶誆稱係交付他人使用，犯後態度不佳，及其積欠中華電信 公司高達482 萬餘元之電信費用，迄今仍未清償任何債務， 業據中華電信公司職員陳俊榮陳述明確（本院卷36頁）等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第172條、修正前刑法第339條第2項、第171條第1項、第56條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 簡志瑩 法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 書記官 盧雅婷附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第171條第1項：
未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第339條：
意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3 人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一 不法利益之電信費用
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│編 號│ 門 號 │ 帳單月份 │ 費 用 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │ 0000000000 │ 94/08 │ 12 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/09 │ 1,768,690│
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/10 │ 220 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/11 │ 0 │
│ │ │ │ │
├───┼──────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ 2 │ 0000000000 │ 94/08 │ 3,027,645│
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/09 │ 263 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/10 │ 140 │
│ │ │ │ │
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│ │ │
│合 計│ 4,796,970 │
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附表二 通信電信費用
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│ │ │ │ │
│編 號│ 門 號 │ 帳 單 月 份│ 費 用 │
│ │ │ │ │
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│ │ │ │ │
│ 1 │ 0000000000 │ 94/08 │ 2,788 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/09 │ 11,141 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/10 │ 1,537 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/11 │ 345 │
│ │ │ │ │
├───┼──────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ 2 │ 0000000000 │ 94/08 │ 9,132 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/09 │ 4,491 │
│ │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────┤
│ │ │ │ │
│ │ │ 94/10 │ 606 │
│ │ │ │ │
├───┼──────┴──────┴─────┤
│ │ │
│合 計│ 30,040 │
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