貪污治罪條例
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上更(一)字,95年度,87號
HLHM,95,上更(一),87,20070116,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　95年度上更(一)字第87號
上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
　　　　　　乙○○
上列2人共同
選任辯護人　吳漢成律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院90年度
訴字第269號中華民國93年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署90年度偵字第49、50號、91年度偵字第133
、474號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○係臺東縣議會第14屆議員，為民選之 公職人員，係依據法令從事於公務之人員。緣臺東縣政府自 民國81會計年度起，在該府民政局自治事業課承辦業務之下 ，依臺東縣議會議員人數，編列預算科目為「地方經建建議 設備」之預算（下稱小型工程及設備補助款），88、89會計 年度時，每位臺東縣議會議員編列新臺幣（下同）350萬元 ，由臺東縣議會之議員，主動通知臺東縣政府動用相關經費 補助各議員指定之受補助單位。丙○○本應體察民意需求， 提出適切之補助建議，增進人民之福祉，克盡民意代表之職 責，以不負選民所託，詎渠竟基於意圖為自己不法所有之概 括犯意，利用身為臺東縣議會議員，享有指定臺東縣政府動 支補助款補助特定受補助單位職權之機會，與臺東縣議會議 長吳俊立（另案審理）介紹熟識之陳志隆（另案審理）商議 ，由丙○○擇定得以高價購買商品或勞務之社團組織或學校 ，並決定補助款之額度，發函向臺東縣政府詐稱動支小型工 程及設備補助款補助渠決定之受補助單位及金額（受補助社 團組織與學校及其補助金詳如附件所示），使臺東縣政府陷 於錯誤而將補助金額依丙○○指示撥付，嗣再由陳志隆向受 補助單位宣稱，渠係依丙○○之指示承包丙○○支用小型工 程及設備補助款所發包之工程或設備採購之廠商，並依其預 定包含須支付予丙○○2成回扣之高價出售商品或勞務予受 補助之社團組織或學校，而陳志隆則在丙○○指示臺東縣政 府補助受補助單位後，按額度以現金支付補助款2成之回扣 即14萬元予丙○○收受，共同利用職務上之機會詐取財物臺



東縣政府至少14萬元之補助款。89年3、4月間，丙○○恃陳 志隆冀求能藉包攬議員補助款所製造之交易機會從中獲取暴 利而有求於丙○○，復藉口有使用電腦之需要而向陳志隆要 求賄賂，陳志隆因有求於人，乃向臺東縣慈輝電有限公司、 瀚誠企業有限公司及佳能行等商號購買多媒體電腦及週邊設 備一套，並由慈輝電腦有限公司之職員送交丙○○收受（陳 志隆行賄部分另依證人保護法規定為不起訴處分）。同年5 、6月間，丙○○明知其先前收受之上開多媒體電腦及週邊 設備係陳志隆交付之賄賂，竟指示具犯意連絡之助理乙○○ ，發函臺東縣政府假借補助臺東縣池上鄉福原社區發展協會 （以下簡稱福原社區）名義，指定補助福原社區10萬元，再 通知陳志隆出具內容虛妄之10萬元統一發票交丙○○辦理核 銷手續，共同詐取臺東縣政府該筆10萬元之補助款，而陳志 隆仍由該筆10萬元補助款中抽取2成即2萬元之回扣交付丙○ ○，因認被告丙○○、乙○○均犯貪污治罪條例第5條第1項 第2款之利用職務上機會詐取財物罪，被告丙○○並犯貪污 治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按被告或共 犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦定 有明文。再按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同 被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就 其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪 事實之認定（最高法院83年度台覆字第124號判決參照）。 末按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之 機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種，故應以行為 人（依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務 之人）有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外， 在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財 物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，始足當之（最高法 院83年度台上字第6706號判決意旨參照）。三、本件檢察官認被告丙○○、乙○○涉犯上開犯行之證據如下 ：
（一）證人即共同被告陳志隆之自白。
（二）證人陳聰智、陳超俊、羅王雪芬、張登永、莊文察、蔡佩 吟、李美鄉、余德章、陳信良、柯志宏、白健峰、鄭惠珍 、吳金添、楊秀蘭等之證述。




（三）臺東縣政府憑證粘貼單並領據、粘貼憑證並統一發票或收 據、估價單、工程報價單、工程決算書、驗收紀錄表、工 程承攬契約、財物購置契約、財物購置決算書、統一發票 影本、自放置在臺東縣池上鄉福原社區發展協會之電腦所 存放檔案中列印之丙○○所書89年6月20日借據等。四、被告辯解：
（一）被告丙○○辯稱伊係依程序提出聲請，是否准許為縣政府 之權限，且未直接接觸經費之使用，既無收受賄賂，亦無 利用職務上機會詐取財物之行為等語。
（二）被告乙○○則辯稱稱伊係福原社區理事，被告丙○○為縣 議員亦兼社區監事，因社區之需要而請求議員幫忙爭取補 助電腦，並依程序提出聲請，並無不法所有之意圖，且伊 係事後方任被告丙○○議員之助理，因電腦爭取到後，理 事長住處正整修，無法放置電腦，故暫寄放民眾服務社， 再搬至議員服務處，待理事長住處整修完成即將電腦送回 ，並無利用機會詐取財物之行為等語。
五、本院之判斷：
（一）本案證據之證據能力部分─
１、辯護人對下列證據爭執其證據能力：
⑴證人陳志隆於調查站東機組之供述為審判外陳述，無證據 能力。
⑵證人陳志隆於89年12月15日、90年1月5日、95年2月16日 、95年3月28日、95年9月3日在偵查中之供述，未經具結 ，亦無特別可信之處，無證據能力。
２、檢察官則以：陳志隆在調查站之供述，依刑事訴訟法施行 法規定，為已進行過之程序有效力，故應有證據能力，而 在偵查中雖未具結，然依當時之刑事訴訟法第186條第3款 規定，與本案有共犯關係者，不得令其具結，陳志隆與本 件被告2人有共犯關係，本不得令其具結，故在偵查中之 陳述亦有證據能力。
３、經查：
⑴證人陳志隆於東機組調查時敘及有關被告丙○○、乙○○ 部分，訊問日期分別係89年12月15日及90年1月3日，然經 本院於另案審理中勘驗錄音、錄影帶結果，89年12月15日 證人陳志隆於東機組訊問時，調查人員向陳志隆表示其係 以證人身分接受訊問，因此選任之辯護人不得在場，辯護 人隨即離開訊問地點，有勘驗筆錄1紙在卷足憑（見原審 卷二第44頁），然證人陳志隆於東機組訊問時，所訊問內 容非僅攸關被告丙○○、乙○○部分，尚涉及其本身個人 有無刑事責任部分，既然陳志隆陳述之事實攸關本身犯罪



之事項，訊問的人員應告知得拒絕證言，且應告知得選任 辯護人，但本件訊問人員並未讓陳志隆有再度選任辯護人 在場之機會，是陳志隆於89年12月15日之訊問筆錄（見偵 他146卷第30頁以下），有前開之違背程序事項，故無證 據能力。
⑵證人陳志隆於89年12月15日10時25分在臺灣臺東地方法院 檢察署所為不利於己的陳述（偵他146卷頁51以下），90 年1月5日、2月16日、3月28日及9月3日，於臺灣臺東地方 法院檢察署應訊時，以被告身分應訊，所述涉及本案被告 丙○○、乙○○部分，仍然具有自白的性質，檢察官有告 知權利事項，被告仍然自白確實有交付回扣給丙○○（偵 他146卷頁59），且無證據證明被告自白有出於非任意性 的情形，亦經被告依刑事訴訟程序詰問，且未有顯不可信 之情形，自具有證據能力。
（二）議員補助款之建議權是否屬縣議員職務上之行為？經查─
１、本件之小型工程及設備補助款係臺東縣政府所推動，稱為 「縣議員經建建設補助款制度」，將行政機關原來應該履 行的責任，交給原本不應涉足行政機關行政作用的議員參 與，制度設計上雖明顯地違反行政、立法分立的憲政原理 ，又因為費用報銷制度之鬆弛，導致縣議員究竟是利用該 制度積極地為選民爭取利益或藉此手段詐領財物之爭議， 惟此項建議權均係由議員決定受補助單位及補助金額後， 主動發函予臺東縣政府，而要求直接補助，且臺東縣政府 因而於83會計年度時編列150萬元，84會計年度編列每位 議員200萬元，85會計年度之額度為300萬元，86年會計年 度起，再增加為350萬元，上述經費之動支，均係函知臺 東縣政府即可動用相關經費撥付各議員指定之受補助單位 ，故而實際上，縣議員此項建議款之指定行為，即係以身 為縣議會議員而擁有之權利。
２、則上開指定受補助款制度既係縣議員基於其議員權限所為 ，且因縣議員補助款制度幾乎完全依賴縣議員的建議就核 撥款項，依其行為之內涵及外觀，均足以認定此係其職務 上之行為，該項經費的使用自然屬於縣議員職務上之行為 ，亦不因其不法利用而認無此職務上之權力，故被告辯稱 此非其法定職掌云云，顯不足採，先予敘明。
（三）本件並無證據證明被告丙○○有向陳志隆收取賄賂（即回 扣），理由分敘如下─
１、被告丙○○是否收受賄款之唯一證據為證人陳志隆之證述 。惟證人陳志隆於89年12月15日、90年1月3日在東機組調 查時，雖然明確指證確實有交付回扣給被告丙○○，但該



項證詞不具證據能力已如前述，自不能以之作為認定被告 犯罪事實之證據。
２、又證人陳志隆在89年年12月15日於偵查時之證述，雖有證 據能力，但證人在原審調查中陳稱並沒有給付任何回扣款 （見原審卷一頁125），在原審審理中也明確證稱並沒有 給付任何物品給任何單位（原審卷二頁149），再參以刑 事訴訟法以交互詰問制度來確保證人證詞可信度之意旨， 除非有其他特殊之情形，應該認為以證人在審理中經過詰 問所為之證詞，可信度較高。而在本件情形，證人陳志隆 在檢察官訊問時固然明確供稱交付回扣之情形，但該次陳 述既係緊接著在調查站陳述之後，而在調查站所為之陳述 由於程序不符法律之規定而無證據能力，更難以認定證人 在緊接著進行的檢察官訊問程序，其陳述的真實性要比在 審理中所為之陳述更高。故自不能以先後供述不一，而證 詞有瑕疵之證人陳志隆之供述作為認定被告丙○○收取賄 款之證據甚明。
３、至附件編號2所示之臺東縣鹿野鄉戶政事務所影印機及全 自動蒸餾造水機購置乙案，依卷附臺東縣鹿野鄉戶政事務 所憑證粘貼單上統一發票所示，臺東縣鹿野鄉戶政事務所 係向設於臺東市○○街30號，負責人為黃振堂之明信行所 購買，而非向證人陳志隆以其個人名義成立聯合商行、喬 登行及普優瑪原住民建築勞動合作社所購買，亦無證據證 明明信行係陳志隆以其個人名義所成立，是公訴人所提之 證據尚不足以證明如附件1編號2所示之採購案，係由被告 丙○○指定由陳志隆施作，亦無法以此證明被告丙○○有 收受陳志隆所稱之「回扣」甚明。
４、至附件編號3所示之電腦設備，被告丙○○坦承確於擔任 縣議員時曾向台東縣政府建議補助福原社區發展協會電腦 1套，惟此係被告丙○○為福原社區申請補助之電腦設備 ，並未由陳志隆另外再採購1套電腦供作賄賂之用，亦經 證人陳志隆事後供述甚明。
５、附件編號4、5之工程，證人陳志隆於90年9月3日偵查時證 稱，伊主動向萬安國小校長李美鄉表示，該等工程係丙○ ○請伊來做的，請李美鄉幫忙，但李美鄉表示油漆工程希 望能由池上一位彭姓油漆工來做，經協商後，該部分交由 彭某施作等語。而證人即萬安國小校長李美鄉於東機組調 查及偵查中均證稱：伊係於89年3月1日接獲政府補助款公 文，才知悉丙○○議員補助萬安國小，之前從未曾要求丙 ○○議員補助，而陳志隆係伊於接獲補助通知後幾天即來 萬安國小，表示希望承包補助款之工程，伊知悉廠商來的



如此快應該是丙○○指定的，因此亦不好拒絕等語。證人 即萬安國小總務主任余德章於東機組調查及偵查時證稱： 「（問：該2筆補助款丙○○有無指定廠商承作？）答： 有的，指定由陳志隆承作。」及「（問：如何證明？）答 ：油漆工程欲找池上鄉一位姓彭的油漆工來施作，但校長 李美鄉告訴我要交給陳志隆承作，本人很不以為然，堅持 由彭姓油漆工來施作，經校長與陳志隆協議後，陳志隆乃 同意由彭某施作」等，均僅足以證明被告丙○○確實有建 議補助，並且有部分工程交由陳志隆施作，但並無其他積 極證據足以證明被告丙○○確有指示該工程由陳志隆施作 ，更無法證明證人陳志隆有交付回扣之行為，自不能僅憑 上開事證認定被告丙○○有收受賄賂（回扣）之犯行。 ６、附件編號6的工程，亦僅有證人陳志隆在90年9月3日偵查 中證稱：池上國際同濟會部分，係向乙○○接洽的，是被 告丙○○交給我一張乙○○的名片，我拿名片去找乙○○ 的等語，並沒有其他積極證據證明被告丙○○有收受賄賂 之犯行。
７、至卷附採購案之臺東縣政府憑證粘貼單並領據、粘貼憑證 並統一發票或收據、估價單、財物購置契約、財物購置決 算書，僅足以證明被告丙○○確有建議臺東縣政府補助如 附件所示之單位，而如附件所示之單位亦確有辦理採購或 施作如附件所示之工程，惟尚不足以證明證人陳志隆於承 攬上開工程後，有交付施作工程所得之百分之20予被告丙 ○○。
８、至如附件編號7所示之工程，確係被告丙○○建請臺東縣 政府補助，亦由證人陳志隆所施作乙節，固據證人陳志隆 證述在卷，並有領據及粘貼憑證各一紙在卷足憑，然公訴 人並未提出任何證據證明該筆工程係因陳志隆交付電腦或 有約定交付工程回扣予被告丙○○後，由被告丙○○指定 由證人陳志隆施作，自難僅因係被告丙○○建請補助，而 由證人陳志隆施作，即遽認被告丙○○前揭收賄行為。 ９、故上開事實除同案被告陳志隆先後對有無交付回扣不同、 交付賄款金額不明確之供述外（就被告丙○○收受陳志隆 交付10萬元賄賂部分，證人陳志隆雖另經提起公訴，惟歷 審均以證人陳志隆事後辯稱未交付賄款予被告丙○○，且 其於調查站之筆錄無證據能力，在偵查中之供述雖有證據 能力，惟或未說明計算方法，或未陳明賄款金額，已嫌籠 統，亦無相關證據足資認定陳志隆自白與事實相符，而判 決此部分無罪，現上訴第三審中），並無相關證據足資認 定被告陳志隆前開自白與事實相符。綜上所述，公訴人所



提出之證據，尚不足以證明被告丙○○就此部分確有如公 訴人所指之收受賄賂（即回扣）之犯行。
（四）本件亦無證據證明被告2人就議員建議補助款，涉有利用 職務上之機會詐取財物之證據，以下分敘之─
１、福原社區確係合法成立之協會，且於82年7月5日成立，被 告2人於案發時分別擔任理事及監事，有臺東縣政府95年 10月3日函及所附資料附卷可參。起訴書及原審認定被告 假借未成立之福原社區名義建請補助，即有誤解。 ２、被告2人雖於89年6月間取得系爭電腦，惟於同年10月即將 之送至吳金添住處，供福原社區使用，此有查獲時電腦係 在吳金添住處之事實得證，故證人吳金添曾證稱福原社區 不使用電腦之詞，即不可採，而被告2人辯稱因福原社區 無固定辦公場所，故搬動電腦設備，並無不法所有意圖等 語，即可信為實在。
３、至檢察官指稱被告丙○○於89年3、4月間藉口有使用電腦 需要，向陳志隆要求賄賂，陳志隆乃購買上開電腦設備交 付，迄同年5、6月間，丙○○始向臺東縣府建議補助福原 社區採購電腦設備云云，然參以卷附臺東縣議會89年3 月 9日東議十四議字第0712號函（見更二審卷），其主旨為 ：檢送本會蔡議員連壽建議補助池上鄉福原社區發展協會 等小型工程款共計…明細表乙份，此函為89年3月9日所發 ，足證被告丙○○應早在89年3月9日前即已建議補助，並 非至5、6月間始提出該建議（且依行政流程，應在當年2 月間即已提出），亦足以證明證人吳金添所述其至89年8 月方知補助電腦之詞，顯然時間之記憶有誤。故起訴書及 原審於此亦有所誤解。又該電腦設備共10萬元，有發票附 卷可證，且經福原社區製給收據，則被告丙○○提出建議 後，陳志隆既有交付價值10萬元之電腦予福原社區（先置 於擔任理事之被告乙○○工作處，再搬至亦擔任監事之被 告丙○○服務處，於同年10月即送至社區理事長吳金添住 處），則實無證據足以認定被告2人有何施用詐術，使人 陷於錯誤而交付財物之行為。
４、況參以附件所示，被告丙○○提出申請補助時間均在89年 2月或5月，且受補助單位涵括各單位，數額均不高，採購 物品或名稱亦大皆與基層所需事項相符，實難認被告丙○ ○、乙○○2人有特別為詐取電腦而利用福原社區名義之 情形。故本件當係被告丙○○先依福原社區之需要（全體 社區人員之要求，或個別理事之請求，或被告丙○○身兼 監事而認知有需要等原因均可能），而依其職權向縣政府 要求補助款，補助福原社區購買電腦，之後再與陳志隆接



洽，陳志隆基於何項原因於未取得款項前，先交付貨品（ 即電腦）雖無法確認，但此仍不失為一般先送貨後付款之 交易常態。況被告丙○○原既已認識陳志隆，被告丙○○ 身為議員，一般商人信用其償款能力，且所為又係臺東縣 政府同意核撥之款項，當不可能有領取不到之情形，何況 一般交易亦有數月票期之可能，故而陳志隆於確定福原社 區可取得該補助款購買電腦後，雖款項尚未核撥，然既可 確定，則基於商機，先送貨，後取款，均不違常理，故並 無法以上開行為認定被告等自始即係基於詐欺財物或要求 賄賂之證據。
５、至證人即陳志隆所經營聯合商行之員工白健峰於東機組訊 問時證稱之：「於89年2、3月間，陳志隆告訴我丙○○要 一臺電腦，請我和乙○○接洽，看他們需要什麼型式的， 經本人和乙○○聯絡後，乃決定向慈暉電腦公司買一台電 腦及軟體，向瀚誠企業有限公司買電腦桌椅，向佳能行買 彩色噴墨列表機，依據乙○○指示，於3月間會同慈暉電 腦公司人員及瀚誠公司人員將前開物品送到池上民眾服務 社」等語，僅足以證明在89年3月間，被告乙○○確有向 聯合商行訂購電腦及週邊設備一批，且電腦係送到池上民 眾服務社，此均僅能證明確有電腦之交付，並無法證明被 告2人有何詐欺之行為。再參以證人柯志宏證稱電腦係由 一位自稱丙○○總幹事簽收，曾有人說該電腦係暫置該處 ，俟丙○○服務處修好時，要其移機至丙○○服務處。證 人即慈暉公司之職員柯志宏亦證稱：該批貨品（指電腦及 軟體）是聯合商行白健峰向本公司訂購的，他要求本公司 將貨品送到池上民眾服務社，貨品是本人送去安裝的，由 一位自稱丙○○總幹事簽收，隔一段時間，丙○○服務處 一位小姐打電話來要求本公司將該電腦移機至丙○○服務 處．．．而本人至池上民眾服務社做服務的時，曾有人對 我說，該電腦是暫放於此，俟丙○○服務處整修好時，要 請本人移機至丙○○服務處」等語，依其證述亦僅能證明 送貨地點，尚無法證明被告2人有不法所有之犯意。另證 人即慈暉公司負責人羅王雪芳亦證稱：電腦是送到池上鄉 民眾服務站，可是後來去維修時，電腦已經移到被告丙○ ○服務處，也是該服務處的人員要求維修的等語，及證人 即慈暉公司技術員陳信良復證稱：我只有去過丙○○議員 服務處維修電腦3或4次等語，然系爭電腦僅有1台，且先 送至民眾服務站，再送至被告丙○○服務處，此均經確定 ，而其後電腦確係在社區理事長吳金添住處查獲，並非在 被告丙○○住處查獲，足證被告丙○○及乙○○均未持有



系爭電腦及週邊設備之事實，故上開證人之證詞均不足為 認定被告2人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表 現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯 誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意甚明。 ６、而被告乙○○固坦承曾經辦理補助福原社區發展協會電腦 之事實，此僅足證被告丙○○及乙○○確實有收受該套電 腦設備，且是把電腦設備放在丙○○服務處使用，而依照 被告2人所述，福原社區發展協會當時根本沒有固定的辦 公處所，證人吳金添於原審調查時亦證稱：福原社區迄今 仍無辦公室等語明確，是福原社區自89年3月起迄10月止 ，理事長均為吳金添，且均無辦公處所，核與被告2人所 辯相符。則證人吳金添於東機組及偵查時雖證稱：於89年 8 月間，伊碰到乙○○時，乙○○表示有向蔡議員要一臺 電腦給社區，那臺電腦目前留在服務處，而該臺電腦及電 腦桌是89年10月初乙○○從丙○○服務處搬過來的等語， 僅得證明系爭電腦係至89年10月間開始即從被告丙○○服 務處搬至證人吳金添住處供福原社區使用。而本件經查獲 係在數月之後（90年1月），則被告丙○○若有詐取財物 之意，豈可能事先得知，於使用數月後即將系爭電腦送至 吳金添住處？顯然被告丙○○、乙○○所述，因社區未有 固定之辦公室，故電腦先置於擔任協會理事之被告乙○○ 管理之處，而因事後再擔任被告丙○○之助理，故搬至被 告丙○○之服務處，待社區協會有辦公處後，即返還該部 電腦之詞可信。
７、此並有存於電腦中，事後經檢察官扣案後於電腦中查得並 列印之借用資料相符，按之常理，若有意在詐欺財物，實 不可能於已返還之電腦資料中，尚製作借用收據，故「借 據」不僅證明系爭電腦確有借用，其日期縱有不符，亦無 礙借用事實之存在，而證人吳金添、鄭惠珍縱證述借據係 於89年10月始製作，惟均未否認借用電腦事實，故本件實 際上係被告丙○○、乙○○因均分別擔任社區理事或監事 之職務，其對被告丙○○身議員身份所得爭取之補助款所 購得之電腦，優先適用於其擔任義務職之協會中，雖有可 議之處，但難認有何違法之處。況本件係於90年1月始經 偵辦，並於吳金添家中扣得電腦，則在查獲前3個月，被 告2人並不知會遭東機組調查，而電腦早在89年10月即遷 回吳金添住處，被告何以得預見數月後之調查而虛偽開立 借據？又若無借用電腦之事實，何以於無預警情形下，在 吳金添處查獲電腦，而非在被告丙○○住處或服務處或被 告乙○○家中查獲？故本件借用電腦之事實應明確。而吳



金添於偵查及原審證述不同，係因偵查中檢察官提示予吳 金添之核銷憑證係誤取另案林義力有關陳建台議員補助87 年11月25日之核銷憑證，其後方知有誤，實則本件確有正 常採購，除有公函外，並有89年6月之統一發票核憑證、 縣政府撥款入福原社區之記錄、陳志隆員工莊文察簽領取 款單等為據。
８、至證人即被告丙○○服務處之人員鄭惠珍於東機組調查及 偵查時雖均供稱：伊於89年5月間至丙○○服務處上班， 當時有一臺電腦，嗣於89年10月間被池上鄉福原村村長吳 金添載走等語，及「（問：89年5月22日至89年9月底，妳 使用該臺電腦是否大部分製作丙○○交給你的工作？）答 ：我是做丙○○及乙○○交給我的工作，大部分是服務處 的零用金帳目、民眾託付的意見及丙○○的一些私人文件 ，另外乙○○也會叫我打一些池上鄉同濟會所發的邀請卡 ，開會通知等文件」等語，僅足以證明被告丙○○有使用 向臺東縣政府建議補助購買的電腦，惟無法以此證明被告 丙○○除使用該部電腦外，有何不法所有之犯意，亦無法 證明被告並未將之交給福原社區使用，皆係由被告使用之 行為。至於丙○○向福原社區借用電腦之借據，證人鄭惠 珍於東機組及偵查中均證稱：該借據是在89年6月20日之 後有段時間才製作的，但乙○○要求我把時間押在89年6 月20日等語，而證人吳金添於東機組調查及偵查時亦稱： 伊在89年8月底前數日經乙○○告知有向丙○○要一臺電 腦，隔數日乙○○拿了一張丙○○於89年6月20日出具給 福原社區之借據，表示向福原社區借用電腦等物，雖借據 所押日期顯然提前許多，至10月初乙○○突然將電腦等物 載至我家等語，亦足以證明借用之事實，及嗣後確係將申 請補助所購買之電腦送至福原社區之行為，惟並未有持有 或將之據為己有之證據。
９、再參以證人陳志隆於90年2月16日在偵訊中之供述（見90 年偵字第133號卷，頁19-23）：89年2、3月間丙○○僅說 要電腦，並未強調他家缺電腦，且係與乙○○連絡要何形 式電腦，未談到錢如何給，因平時即與丙○○有接洽議員 補助款之事，故未考慮錢的事，認為以後丙○○應會想辦 法將多一點議員補助款交伊處理，故就送了電腦，送電腦 後丙○○有告知這筆錢係要由福原社區補助款撥給，事後 乙○○打電話通知領電腦的錢，伊叫莊文察開車去拿，乙 ○○通知領錢時，有要求製作原社區之領據及買電腦的發 票、估價單、契約書及決算書等文件等語，核與被告2人 之辯解大致相符。如前所述，貪污治罪條例第5條第1項第



2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍 屬詐欺罪之一種，故應以行為人（依據法令從事公務之人 員，或受公務機關委託承辦公務之人）有圖為自己不法所 有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘 之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法 所有犯意之目的者，始足當之。本件依上述之證據，均僅 能證明被告2人確有使用系爭電腦之事實，既無法證明有 利用機會使人陷於錯誤交付財物（確有買賣之事實），亦 無法證明被告2人有將系爭電腦據為己有之不法所有意圖 。
（五）此外復查無其他積極證據足以證明被告丙○○及乙○○有 如公訴人所述之利用職務上機會詐取財物及被告丙○○有 違背職務收受賄賂犯行，被告2人上開所辯，堪信為實在 ，自應為被告2人無罪之諭知。
六、綜前所述，原判決論處被告2人罪刑，應屬有誤，本件並無 積極證據證明被告丙○○涉犯貪污治罪條例第4條之罪，被 告2人所為亦與貪污治罪條例第5條之要件有間，原審認被告 2人涉犯貪污治罪條例第5條之罪，尚屬有誤，檢察官就原審 認定無罪部分提起上訴，尚無理由，被告否認犯行，提起上 訴，依上開所述，其辯解尚堪採信，自應由本院撤銷改判， 並諭知被告2人均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　16　　日 審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 吳家瑩
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　22　　日