臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈡字第48號
上 訴 人 義大製罐股份有限公司
法定代理人 丙 ○ ○
上 訴 人 乙○○○
上列二人共同
訴訟代理人 陳 國 瑞 律師
嚴 庚 辰 律師
被 上訴 人 甲 ○ ○ 住嘉義縣水上鄉忠和村石仔缸6-68號
訴訟代理人 張 麗 雪 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
91年7月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（90年度訴字第689號
）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年1月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項命上訴人義大製罐股份有限公司及乙○○○連帶給付及命上訴人乙○○○給付超過民國九十二年四月二十五日起算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，其中原判決所命連帶給付部分，應由上訴人義大製罐股份有限公司及乙○○○各別給付，如其中一上訴人已履行給付，他上訴人免給付之義務；另利息廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴訴訟費用）（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請，均駁回 。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）被上訴人甲○○主張已另聲請訴訟救助，爰為主張訴訟就 追加乙○○○部分合法云云，然依最高法院41年度台上字 第50號判例「被上訴人以附帶民事訴訟請求判令上訴人交 付出賣之土地，並為所有權移轉登記，尚難謂為係由上訴 人因犯意圖為自己不法所有以詐術使被上訴人交付地價之 罪所受之損害，揆諸刑事訴訟法第491條第1項之規定，原 不在得提起附帶民事訴訟之列，雖其於第一審刑事庭移送 附帶民事訴訟於民事庭後，曾具書狀追加以命上訴人按當 時地價連帶賠償新臺幣六萬元，為其預備聲明之他訴，然
刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序 ，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍 應依刑事訴法決定之 (第494條)。第一審刑事庭依刑事訴 訟法第508條第1項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起 合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事 庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶 民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法。 」等語之意旨，被上訴人自不得於本件不合法之刑事附帶 民事訴訟中，主張一併追加。
（二）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197 條第1項前段定有明文。此項消滅時效，應以請求權人主 觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算 ，非以侵權行為之不法性經法院判決確定時為準（最高法 院72年台上字第738號判例意旨參照）。本件被上訴人斷 斷續續在上訴人義大公司之工廠承攬系爭工作多年，對於 上訴人乙○○○在公司之職司當無不知之理（上訴人之名 片上列有乙○○○為負責人），參以被上訴人更早於民國 （下同）88年4月間另案對上訴人乙○○○提出業務過失 傷害罪之刑事告訴，則可知被上訴人最遲於88年4月已對 損害及賠償義務人，應所知悉無訛。是被上訴人請求損害 賠償之消滅時效期間，至遲應自88年4月起算。況刑法上 過失傷害罪之構成要件要素完全符合民法侵權行為要件之 內涵，於提出過失傷害罪當時應得一併提出民事請求，詎 本件被上訴人提出刑事告訴時本得一併提出民事訴訟，卻 怠於提出，而遲至91年4月2日始提出民事追加聲明狀以追 加對上訴人乙○○○為對造，請求與上訴人義大公司連帶 負損害賠償，核其請求顯已罹於消滅時效。至被上訴人主 張業務過失傷害未確定前，不知何者為應負責之人，但揆 諸上揭最高法院判決已揭明「請求權人主觀上認知侵權行 為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵權行為 之不法性經法院判決確定時為準」，可知被上訴人之主張 不僅與上開意旨相違，且違背短期時效規範意旨，殊不足 採。
（三）被上訴人甲○○與上訴人義大公司之間為承攬關係，非僱 傭關係。按勞動基準法所稱之「勞動契約」，依該法第2 條第6款之定義，乃指「約定勞雇關係之契約」，準此， 自應以符合「勞方具有人格上與經濟上之從屬性」、「勞 方所提供之勞務具有專屬性」等特徵者，始可認為係屬勞 動基準法所稱之勞動契約。本件證人即上訴人公司廠長劉
新項於另案中曾到庭證稱「（原告是否要按時上下班？） 不必按時上下班，如因趕貨才會拜託原告早點來」、「（ 公司的員工要不要按時上下班，是否需打卡？）要，但原 告不需打卡」等語，另證人即上訴人公司業務經理丙○○ 亦證稱「（原告是否需打卡？）不用」、「（被告公司其 他員工是否需打卡？）需要」、「（原告是否要準時上下 班？公司其他員工是否要準時上下班）原告不用準時上下 班，但其他員工需要準時上下班」、「（如果原告未到公 司工作是否可領薪水？）不可領薪水，原告甚至不用請假 」等語，且為被上訴人甲○○所不爭，由此觀之，被上訴 人甲○○既毋庸按時上下班，甚至每日是否欲來上訴人公 司工作，亦任由被上訴人甲○○自行決定，顯見上訴人公 司對於被上訴人甲○○之服勞務並無指揮監督權，被上訴 人甲○○並不具有人格上與經濟上之從屬性，已堪認定。 此外，證人即與被上訴人甲○○共同工作之莊師權，對於 其工作內容與領取報酬之過程，亦到庭證稱「（你是不是 原告的助手？還是你的工作內容與原告相同？）原告做第 一個動作，我做下一個動作，如此才能接續完成一件成品 」、「（你領薪水是否到公司去領錢？）公司將我和甲○ ○工作結果按計酬的酬勞，交給甲○○，我再向甲○○領 錢」等語，且為被上訴人甲○○所不爭，由此益見被上訴 人甲○○為完成其向上訴人公司所承攬之工作，尚得自行 另僱助手一同作業，且其助手莊師權服勞務後，亦係向被 上訴人甲○○領取薪資，足徵被上訴人甲○○所提供之勞 務亦不具有專屬性，而不符勞動契約之四大特徵，即：① 、人格上從屬性。②、親自履行，不得另僱他人。③、經 濟上之從屬性。④、納入僱方生產組織體系並與同僚間居 於分工合作狀態。因此，兩造間之契約關係，已難認係勞 動基準法所稱之「勞動契約」，是原審僅以勞工安全衛生 法之規定，即認定上訴人公司與被上訴人甲○○間具有「 勞僱」關係，實非允當。另刑事案件確定判決亦認定兩造 之間為「承攬關係」，而非「僱傭關係」，即使是被上訴 人甲○○亦自承兩造之關係為「短期包工，按件計酬」， 且本件被上訴人不必按時上下班，不需要打卡，已不具上 開勞動基準法所稱之勞動契約知特徵，益證兩造關係為『 短期包工、按件計酬』之承攬關係非『僱傭關係』。（四）被上訴人甲○○另件鈞院89年度勞上字第2號訴請義大公 司賠償事件審理時成立和解，該和解筆錄載明「上訴人其 餘請求拋棄。」則被上訴人既已拋棄其他權利，自無訴請 本件賠償之權利。又被上訴人甲○○於本件傷害事故中應
負絕對過失，蓋系爭機器先前已有故障，為維修始拆除防 護蓋，而被上訴人甲○○之沖床技術係自學徒開始學起， 係經驗豐富之包工，明知該機器在維修中，不應操作使用 ，為何還會去操作該危險之機器? 又該機械因維修原因， 齒輪部分未加蓋防護蓋一事，於被上訴人甲○○於88年1 月4日向上訴人公司承包工作時即已發覺，此參酌證人劉 新項於鈞院上字審證稱: 「發生事故前一天，因該台機器 壞了，有將蓋子拿下來修理，還沒修理好，維修中，第二 天甲○○一早來也沒有問就操作，蓋子已拆下來，應可看 出是故障，那是保護蓋，拿下來安全有問題，他應該知道 的很清楚，他不該去操作，操作人員應該曉得」「事發當 天確實是二人使用機器趕工」等語，及被上訴人甲○○於 刑事案件偵查中自承「是在操作時，手伸起來就被捲進去 」乙情，可知，確係被上訴人自己之重大過失始發生意外 。亦即可知，被上訴人甲○○本不應操作使用該機械，或 於操作該機械時本當更加謹慎小心，且依其技術能力，亦 非其自己所不能注意，卻因其伸手時不慎被齒輪捲入，此 操作之不安全動作，實為肇事之原因，被上訴人甲○○焉 得謂其無過失。雖其事後改稱: 伊係走過通道時跌倒，因 本能反應伸手恰巧滑入機器致傷等語，核屬脫免過失責任 之詞，應不足採。從而，本件兩造間既為承攬關係已如前 述，則上訴人公司對被上訴人甲○○自己操作機器不當及 疏忽所造成之傷害自毋庸負任何賠償之責。又上訴人公司 係無償同意被上訴人甲○○使用系爭機器，其性質為使用 借貸關係，依民法第466條之規定，除貸與人故意不告知 借用物之瑕疵，致借用人受損害外，並不負損害賠償責任 。參以本件被上訴人甲○○自承知悉機器無防護蓋，則上 訴人公司對被上訴人甲○○自己原因所致之意外傷害，自 不負賠償之責。退萬步言，縱認上訴人公司確有過失，然 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定 之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故 之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸 苛酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金 額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免 除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消 滅，故裁判上得以職權斟酌之。又所謂被害人與有過失， 只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損 害之發生或擴大者，即有該條項規定之適用。本件被上訴 人甲○○之行為既為「損害之共同原因」，則自有民法第
217條過失相抵之適用，乃原審竟未依職權審酌，殊有未 洽。又上訴人乙○○○雖為義大公司之負責人，惟其僅係 義大公司之意思機關，非工廠指揮監督實際執行之人，自 無民法第28條規定之適用，原審判決不僅違法，且為訴外 裁判。又公司法第23條之規定係專指公司負責人執行公司 業務有違反法令致他人受有損害始可適用，本件被上訴人 甲○○所指情形與公司法第23條之規定不同，自不得比附 援引。觀之被上訴人94年8月15日之答辯狀自承「被上訴 人在工廠工作中因沖床機械未裝設防護蓋而受有傷害，工 廠有廠長、公司有總經理及董事長…由偵查中被上訴人陳 述之偵查筆錄查知，工廠事務分配及機器維修應由劉新項 負責，事故發生日，亦是由劉新項指揮被上訴人使用該台 未有防護蓋之機械…」「有關工廠內之事務，包括工作分 配與機械維修等事項，均係交由廠長劉新項處理，案發當 時，被告 (指乙○○○)並未在現場，依公司內部分層負 責之原則，被告身為公司負責人，其未在現場參與指揮作 業，對每位員工所分配之工作及廠區之每部機械之操作運 轉應無親自監督、管理之責…。」（參閱鈞院94年度上更 ㈠字第10號判決理由第13頁），故知上訴人乙○○○既無 親自監督、管理之責，則應無過失或違背法令可言。（五）被上訴人在勞保局投保之金額月薪新台幣（下同）40,100 元，並非實際收入，而係上訴人義大公司應被上訴人要求 提高投保金額。被上訴人之前並未加入勞保，在發生本件 意外時，會計鄭蕙曾向上訴人義大公司總經理丙○○詢問 可否加保，上訴人同意以每月24,000元投保，資料填好後 交蕭宗誠郵寄，郵寄時蕭宗誠打電話再請示總經理丙○○ ，經同意加保到40,100元。此業據證人鄭蕙於鈞院上字審 訊問時證稱「上訴人甲○○之前並未加入勞保，在發生本 件意外時，上訴人義大公司會計鄭蕙曾向總經理丙○○詢 問可否加保，上訴人義大公司同意以每月24,000元，資料 填好後交蕭宗誠先生郵局，郵寄時蕭先生打電話問可否提 高，我再請示，總經理丙○○同意加保到40,100元。是甲 ○○要求加保最高金額，金額是我們查的，最高金額是40 ,100元，由蕭先生直接更改後郵寄勞保局」等語綦詳，核 與證人蕭宗誠在鈞院上字審證稱: 「公司替甲○○保20,0 00多元，甲○○有意提高保費，我送甲○○去醫院，甲○ ○親口對我講要提高，我打電話向公司請求，鄭蕙小姐再 請示莊總經理同意最高保額」等語相符，足見被上訴人甲 ○○之前並無勞保投保紀錄，直至本件意外事故發生時， 上訴人公司為讓被上訴人甲○○得以受到醫療照顧，始在
事故發生當天下午為被上訴人甲○○投保，上開投保金額 顯非其實際收入。事實上，被上訴人甲○○每月收入應僅 為20,410元：依上訴人匯入被上訴人帳戶，自84年10月至 87年4月共13次，匯入總金額為632,710元，故被上訴人平 均所得每月僅為20,410元，經扣除莊師權應得之一半，每 月所得實為10,200元，乃原審竟認其每月所得為40,000餘 元，自有未當。另被上訴人所主張受傷當月薪資80,932元 ，並非全屬其一人所得，尚包含其所僱員工莊師權、魏明 豐二人之酬勞，自不得以此為其收入標準。另被上訴人僅 依其曾領報酬之月份總數之平均為其每月所得，顯屬灌水 ，理應以自84年10月至87年4月期間之總月數與總所得之 平均，方屬被上訴人真正之平均收入，否則被上訴人甲○ ○應證明其未在上訴人公司工作期間所得若干，二者相加 後再除以總月數始為其真正平均月收入。又被上訴人追加 請求減少勞動能力收入部分，在另職業災害補償事件中， 兩造已達成民事和解，被上訴人於此重複請求並無理由， 況被上訴人既為短期包工，其所得自無固定，又如何證明 其上傷當月所得達80,200元。
（六）被上訴人甲○○主張之醫療費支出過高，應僅1,510元； 另看護費部分，被上訴人之友人莊師權並非專業看護，被 上訴人竟以專業看護之高額費用2,000元計算一日，亦顯 然過高，且看護憑據均為一人筆跡，亦無蓋印，且字跡潦 草，已令人生疑其是否為真。若真有看護事實，則醫院看 護人員眾多應可輕易為證或代為製作看護憑據，上訴人甲 ○○為何不依此正常管道取得收據？另上訴人甲○○住院 應有其他親友得輪流照顧，何以長達7天均僅由莊師權日 夜不休專門看護？莊師權是否體力異於常人可連續7天不 眠不休？諸此均有疑議。又被上訴人甲○○若欲復健，其 親友當可載其前往醫院，何須每次均坐計程車？另被上訴 人甲○○復健次數及來回醫院乘坐計程車支出400元，均 空口無憑，故就車資部分上訴人義大公司及乙○○○否認 之。又依前所述，被上訴人甲○○平均所得既為每月10,2 05元，而非其主張之48,670元，則其往後17年勞動能力減 少之損害，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，顯非被上訴 人甲○○主張之3,600,000元至明。
（七）原審依被上訴人甲○○提出之18次門診收據（期間為88年 1月26日至同年8月2日），計算其每次自行負擔之醫藥費 用為50元，及依嘉南儀器有限公司之估價，計算其裝義肢 費用為80,000元，此部分費用，上訴人義大公司及乙○○ ○並無異議。惟被上訴人甲○○另提出於88年7月19日支
出Ｘ光費150元及於88年1月24日支出特殊材料費500元部 分，如確為自行負擔部分，則上訴人義大公司及乙○○○ 不爭執，如係屬保險之醫療給付，自應剔除不得重複請求 。至被上訴人甲○○提出所謂於88年3月5日起至88年9月 15日止，計復建78次，另外請求該78次之計程車費部分， 似嫌密集而令人存疑，且被上訴人甲○○所提之證物，並 非78紙復健單據，而係仁友醫院統一開立之1張證明單， 該紙證明單能證明有「復健」之事實，並不能證明被上訴 人甲○○確有計程車交通費支出，是上訴人義大公司及乙 ○○○否認該筆支出之真正。另關於減少工作所得之損失 部分，原審判決上訴人義大公司及乙○○○應給付上訴人 甲○○6個月之薪資損失，每月以40,100元計算，核計為 240,600元，被上訴人甲○○於上訴審主張應再追加兩個 月無法工作之損失80,000元，上訴人義大公司及乙○○○ 對於原審以40,100元為計算被上訴人甲○○平均薪資之標 準，無法甘服。就本件所謂「減少工作所得」，原審及被 上訴人甲○○究係根據如何之法律關係請求？按被上訴人 甲○○於原審係主張依勞動基準法第59條為獨立之請求， 則該條第2項第2款規定「勞工在醫療中不能工作時，雇主 應按其原領工資數額予以補償」，故本件上訴人公司既於 前勞訴乙案中以1,350,000元補償被上訴人甲○○而達成 和解，被上訴人甲○○亦同意「拋棄其餘之請求」，是此 因療傷而減少之工作所得，應已為上開職災補償金所補償 ，被上訴人甲○○於侵權行為之法律關係重為主張，自屬 於法不合，故此部分請求均應全數予以扣除，且此部分之 請求亦屬過高，應請被上訴人甲○○另提其能力在通常情 形下可能取得收入之證據（參見最高法院61年度台上字第 1987號判例）。
（八）被上訴人甲○○之可勞動年數，自起訴之90年1月起，算 至應退休日之107年5月止，應為16年，原審多認1年，亦 有誤會。另被上訴人經成大醫院鑑定減少勞動能力程度為 60%，及被上訴人主張其減少勞動能力程度為70%，二者均 屬過高。蓋成大醫院所為之鑑定內容稱：「王君剩餘手臂 之載重、靈活、平衡及兩手（臂）配合大致上功能尚可， 至於勞動能力之減少要考量因素甚多…，目前醫界尚無一 公認判定標準，參考國外教科書，以病人單側肘下截肢來 看，大約喪失60%勞動能力。」該鑑定內容並未詳述究依 何標準？依何國外教科書？即草率認定為60%，並不可採 。又被上訴人所主張減少勞動能力70%，係以一日本學者 論著為憑，並無任何依據，且非我國實務見解所採。再雲
林地院91年勞訴字第15號及鈞院91年上易字第127號民事 判決均採取依勞工保險條例殘廢給付標準表作為判斷減少 勞動能力之標準，故原審認定「被上訴人甲○○因本件事 故受傷，導致左側前臂完全切除，經治療後仍有左手臂腕 關節以上之殘缺，其殘廢程度符合勞工保險條例第53條殘 廢給付標準表第61項第6級之殘廢，依勞工保險殘廢給付 標準所載，全殘（殘廢等級第一級）之給付標準為1200日 ，而殘廢等級第6級給付標準為540日，則以540與1200比 例計算，應認其減少勞動能力之比例為45%（540÷1200=0 .45，參照最高法院77年度台上字第1081號判決）」等情 ，所持見解應較為可採。又甲○○減少6個月工作所得之 損害賠償請求，亦應予以駁回，蓋勞動能力減少之計算， 本就包括事故發生後一切未來勞動所得之減少，將來工作 所得之減少自亦在內，是原審既已全額計算勞動能力減少 金額，乃又再單獨命給付甲○○事發後將來6個月之工作 所得，此部分自屬重複而不應准許。
（九）兩造間為承攬關係，上訴人無償提供機器給被上訴人使用 ，依民法第466條之規定除上訴人故意不告知機器瑕疵致 被上訴人受損害外，否則不負賠償責任，本件被上訴人依 民法侵權行為請求，不僅有過失相抵之適用，且債編各論 屬特別法應優先於債編總論適用，故被上訴人依侵權行為 請求並無理由。上訴人乙○○○雖為上訴人義大公司負責 人，惟其僅係義大公司之意思機關，非工廠指揮監督實際 執行之人，自無民法第28條規定之適用，原審判決不僅違 法亦為訴外裁判。又公司法第23條之規定專指公司負責人 執行公司業務有違反法令致他人受損害始適用，本件被上 訴人所指者與公司法第23條之規定不同自不得比附援引。三、證據：除援用於第一審所提證據外，於本院上字審另補提義 大公司借款餘額證明書3紙、台灣嘉義地方法院88年度勞訴 字第3號民事判決、乙○○○畢業證書、勞工保險加保申報 表、及現場機器圖等各1紙等為證，並聲請傳訊證人鄭蕙、 蕭宗誠、丙○○、劉新項等人。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡除確定部分外，歷審訴訟 費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）目前我國對法人人格採「法人實在說」，對法人的侵權行 為能力採肯定見解，認為法人董事或機關所為的侵權行為 就是法人的侵權行為，法人有侵權行為能力。民法第28條 規定: 「法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職
務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責」，即 明定法人有侵權行為責任。71年民法總則修正時，為了區 分「法人自己責任」與「僱用人責任」，乃將民法第28條 法人負賠償責任之對象限縮僅剩董事或其他有代表權之人 ，限於有代表權之人所為侵權行為，始等同認係法人的侵 權行為，法人應對該行為與代表權人負連帶賠償責任。故 法人董事或有代表權人一旦執行職務之行為加損害於他人 ，形成侵權行為時，法人因「自己責任」而須連帶負賠償 之責。
（二）又依勞工安全衛生法第5、6、30條分別規定: 「雇主對左 列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械 、器具、設備等引起之危害」、「雇主不得設置不符中央 主管機關所定防護標準之機械、器具、供勞工使用」、「 勞工如發現事業單位違反本法或有關安全衛生之規定時， 得向雇主、主管機關或檢查機構申訴」，足知在工作場所 設置符合安全衛生標準之機器設備為法律上課與事業單位 及雇主共同的責任，此等規定乃屬保護他人之法律；又參 照勞動基準法第63條第1項規定，事業單位對於在其工作 場所範圍內之工作者，應提供符合相關法令之勞動條件， 包括提供符合勞工安全衛生法規定之勞動條件，此亦屬保 護他人之法律。本件被上訴人甲○○因操作義大公司工作 場所內所提供不符合中央主管機關所定之防護標準之衝剪 機械而受上開傷害，被上訴人甲○○不論依前述之說明主 張因上訴人乙○○○為上訴人義大公司之董事長，其所為 侵權行為，上訴人義大公司基於「法人自己責任說」應就 該侵權行為負連帶賠償之責，是上訴人義大公司應屬刑事 訴訟法第487條第1項應負賠償責任之人；或主張上訴人義 大公司本身違反前述應設置符合安全衛生之機器之保護他 人之法律，亦有過失，上訴人義大公司為共同侵權行為人 ，自應與乙○○○負連帶賠償責任。因之，被上訴人甲○ ○得對連帶債務人其中一人或數人或全體，同時或先後， 請求全部或一部之賠償，此為連帶債務之特性，從而被上 訴人甲○○於刑事訴訟程序時附帶民事訴訟單獨向義大公 司請求賠償，自為法所允許。另被上訴人甲○○在鈞院前 審再開辯論後主張依民法第184條第1項、第2項規定對上 訴人乙○○○請求賠償，為補充法律上之陳述，應非訴之 追加，何況本件自刑事庭移送民事庭以來，被上訴人甲○ ○所主張的請求依據為侵權行為（民法第184條第1、2項 ），並未變更過，上訴人義大公司及乙○○○二人亦就其 有無侵權行為、有無過失、被上訴人甲○○是否與有過失
、實際賠償項目、金額是否適當等事項為充分之防禦及辯 論（見被上訴人歷次書狀及開庭陳述筆錄），而鈞院自始 已就侵權行為法律關係為證據調查及審理，縱使被上訴人 甲○○為上開補充對上訴人乙○○○法律上之陳述，已毫 無妨礙上訴人義大公司及乙○○○二人之防禦及訴訟之終 結，自應准許。
（三）被上訴人對於上訴人義大公司之請求部分，由第二審法院 即91年度上字第170號判決認為於提起刑事附帶民事訴訟 時因違反刑事訴訟法第487條第1項規定，其訴不合法，並 認被上訴人合法追加之訴失所附麗，一併將追加之訴駁回 ，似嫌速斷；此部分第二審法院未注意及被上訴人於第二 審審理時係依民法第28條規定追加請求義大公司應與上訴 人乙○○○連帶負損害賠償責任，該追加業經義大公司及 乙○○○當庭同意。此部分係在刑事庭將附帶民事訴訟移 送民事庭後追加，且與刑事附帶民事訴訟之訴訟標的不同 ，應視為一個新訴，已具備成為獨立民事訴訟之要件，只 不過利用同一訴訟程序，兩訴間應無附屬之關係，不因移 送前之附帶民事訴訟之「起訴不備其他要件」而受影響。 本件發回前之最高法院94年度台上第633號判決就此亦有 所指摘，認為「追加之訴，本為獨立之新訴，是否具備訴 訟成立之要件，應就該追加之新訴本身為審查，故刑事附 帶民事訴訟事件移送民事庭後，再為追加之訴，即應適用 民事訴訟法之規定，審查其是否具備訴之成立要件，尚不 因受移送之原事件不合法，經駁回後，即得謂此追加之訴 當然失所附麗」；被上訴人甲○○對上訴人乙○○○之訴 ，乃是刑事庭移送民事庭後始起訴，應依民事訴訟法審查 是否具備獨立民事訴訟之要件，而上訴人乙○○○之訴訟 代理人已同意追加，且為本件之言詞辯論，已具備成為獨 立民事訴訟之要件，並不附屬於被上訴人對上訴人義大公 司之附帶民事訴訟，不因該附帶民事訴訟是否欠缺起訴要 件而受影響，鈞院前上字審將對上訴人乙○○○之訴予以 駁回，乃屬違法。故被上訴人依民法第28條規定，應得請 求義大公司與上訴人乙○○○連帶負損害賠償責任。（四）上訴人指陳之最高法院41年度台上字第50號判例，係在闡 明刑事附帶民事訴訟僅能就犯罪事實所生之損害提起，若 非以犯罪事實所生之損害起訴，即不符刑事訴訟之規定， 縱使於移送民事庭後不得將獨立民事訴訟追加他訴之規定 溯及於附帶民事訴訟提起時適用，而認附帶民事訴訟之提 起為合法，但該附帶民事訴訟於移送民事庭後，若別有足 以認定具備獨立民事訴訟各種成立要件之情形，仍可視為
合法之民事訴訟；而本件被上訴人以犯罪事實之損害起訴 ，未對刑案被告共同提起附帶民事訴訟，固有起訴不備其 他要件之情況，但被上訴人甲○○於移送民事庭後依民法 第184條第1項前段過失不法侵害他人權利及第2項違反保 護他人之法律之規定，請求上訴人義大公司及乙○○○二 人連帶賠償，其中上訴人乙○○○因業務上過失致甲○○ 重傷害部分，業經刑事庭判處有期徒刑六月確定，是乙○ ○○未遵守勞工安全衛生法中應建置安全、衛生之工作場 所，提供具備安全衛生設備之機械，及未善盡勞工安全衛 生法課與公司負責人之職責之規定，其執行職務顯有疏失 ，乃追加民法第28條請求義大公司與乙○○○負連帶損害 賠償責任。換言之，被上訴人對義大公司之請求係依據民 法第28條而非附帶民事訴訟損害賠償，自無將民事訴訟追 加他訴之規定溯及於刑事附帶民事訴訟提起時適用之問題 ，參照最高法院85年度台抗字第529號判決謂「至於抗告 人對相對人張○○之訴之部分，係刑事庭將附帶民事訴訟 移送民事庭後，始向民事庭追加為共同被告者，……此部 分訴訟自應適用民事訴訟程序審理，尚無法以刑事訴訟法 規定相繩之餘地」，又本件鈞院前審（94年度上更一字第 10號判決）亦認被上訴人得對義大公司依民法第28條請求 賠償，只不過鈞院前審誤認被上訴人對乙○○○之時效已 消滅，而連帶地誤以對義大公司之請求亦失所附麗而駁回 被上訴人之請求。上訴人主張被上訴人對義大公司之請求 因違反刑事訴訟法第487條之規定應程序上駁回，不符歷 次發回要旨及最高法院判例意旨至明。
（五）被上訴人甲○○與義大公司間並非承攬關係，而是僱傭契 約或勞動契約。此參諸：①甲○○在義大公司所屬工廠之 作業場所工作，亦在其工作時間內（早上8時至下午5時） 工作，義大公司雖未要求甲○○上班要打卡，惟仍受廠長 或現場幹部之指揮生產產品，且甲○○不得為器械之調度 ，亦不負擔事業計劃及損益盈虧，另義大公司每月5日將 薪資匯入甲○○帳戶內，並報繳薪資所得稅，復為甲○○ 加入勞工保險，負擔雇主應負擔之百分之70保險費，義大 公司並將甲○○納入其生產組織體系，部門編號為110， 工號為60（參照甲○○88年之薪資單），足見甲○○之勞 務給付與上訴人公司間有使用從屬及指揮監督關係。②最 高法院89年度台上字第1301號判決，與本件甲○○之工作 情形相當類似，該判決認定工作者為僱傭契約；另最高法 院89年度台上字第1620號判決亦闡明只要勞工與雇主間具 有使用從屬及指揮監督關係，勞工對一定雇主之勞務提供
有繼續性及從屬性，即屬勞動契約。③甲○○在義大公司 之作業場所工作，其使用之材料、產品數量、規格均由義 大公司提供決定，使用之機械亦由義大公司提供及維護， 上訴人公司對其作業場所有監督、管制、維護之職責，依 勞動基準法第63條規定推論可知，事業單位對在其工作場 所工作之人，不論工作者是承攬人、是承攬人僱用之勞工 或事業單位僱用之勞工，事業單位應有提供符合相關法令 規定，包括勞工安全衛生法規定之工作環境義務，而此一 規定應屬保護他人法律，上訴人甲○○因上訴人義大公司 提供未裝置安全防護之衝剪機械而受傷，其間之關係非如 上訴人義大公司及乙○○○所言僅為無償使用借貸。（六）被上訴人甲○○對本件損害未與有過失，其理由如下，即 ：①被上訴人甲○○於88年1月18日受義大公司廠長劉新 項之指派操作該未裝有齒輪防護蓋之系爭機器以生產義美 蛋捲禮盒之鐵盒，該產品需有二個步驟始能完成，亦即先 由被上訴人甲○○操作該台機器完成第一步驟，再由莊師 權負責第二步驟，工作程序上必須前往莊師權操作之機器 處查看第二步驟進行狀況，莊師權之機器位於被上訴人甲 ○○前方，而兩台機器旁之通道狹窄，地上又堆置雜物、 廢棄鐵材、紙箱，另系爭機器之齒輪復位於被上訴人甲○ ○之左方，被上訴人甲○○通過時必須靠右邊以免碰觸到 齒輪，豈料被上訴人甲○○靠右行走時腳踩到地上紙箱， 紙箱打滑使被上訴人甲○○身體向後仰因而反射到雙手舉 起，左手舉起時即碰觸到機械中裸露之大小齒輪交接處（ 即小齒輪帶動大齒輪使機械運轉處），左手因而遭捲入壓 斷，依此而論，被上訴人甲○○在工作中必需經過通道， 為避免碰觸到齒輪要靠右行走，而地上之物品又非被上訴 人甲○○所堆置，被上訴人甲○○亦無權改變，被上訴人 甲○○已盡到必要之注意義務，對於本件之損害並無與有 過失。②上訴人義大公司及乙○○○並未舉出實證證明被 上訴人甲○○與有過失。③上訴人義大公司及乙○○○自 刑案以來對被上訴人甲○○之過失所在，說詞莫衷一是， 或謂「系爭機器故障待修，是甲○○自行啟動使用」，或 謂「系爭機器拆下防護蓋應知使用會有危險」，或謂「甲 ○○自恃技術好，逞強要使用」，或謂「以左手調整機械 之螺絲時，左手掌被未設防護罩之傳動齒輪捲入受傷」（ 見行政院勞工委員會南區勞動檢查所函文），足見其說詞 反覆不一，應不足採。④證人劉新項在鈞院之證詞不實， 因刑案再議時已查明系爭機器並非故障待修，當時被上訴 人甲○○係受指派正在生產蛋捲禮盒。另證人莊師權在鈞
院之證詞則足以證明系爭機器未故障，且係在使用狀況中 。
（七）被上訴人於原審追加乙○○○為被告後，第一審法院亦將 乙○○○列為被告，義大公司及乙○○○之訴訟代理人已 於91年7月1日開庭中知悉追加之內容並同意上訴人之追加 ，之後就乙○○○部分為本件訴訟標的之言詞辯論，可謂 乙○○○在91年7月1日已知被訴之事實及上訴人請求給付 之旨，並已實際應訴而提出本件之攻擊防禦，應認乙○○ ○在91年7月1日已受請求給付之催告，其實際應訴應有與 送達起訴狀相同之催告效果，故其遲延利息之起算點應為 91年7月1日。惟被上訴人於本院更審時自願減縮對上訴人 乙○○○遲延利息之請求自92年4月25日起算。又被上訴 人甲○○曾另依勞動基準法之規定向上訴人義大公司請求 職災補償金，嗣兩造以1,350,000元達成和解，本件請求 金額亦已將該1,350,000元扣抵。因此，該件與本件請求 基礎不同，訴訟標的不同，互不衝突或重複。
（八）侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起算，二年間不行使而消滅，其所謂知有損 害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者 ，並不包括在內，如當事人間就知之時間有所爭執，應由
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