臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第124號
上 訴 人
即 原 告 丁○○
訴訟代理人 方文賢 律師
送達代收人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
訴訟代理人 洪梅芬 律師
複 代理人 乙○○
訴訟代理人 李季錦 律師
涂欣成 律師
上列當事人間請求給付借款事件，兩造對於中華民國95年4月27
日臺灣臺南地方法院93年訴字第1189號第一審判決各自提起上訴
，本院於96 年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、上訴人丁○○方面：
一、上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人丁○○部分廢棄。
㈡上訴人丙○○應再給付上訴人丁○○新台幣（以下同）200 萬元及自民國（以下同）83年10月27日起至清償日止，按週 年利率百分之10.25計算之利息；及以本金新台幣300萬元為 計算，自民國83年10月27日起至93年10月14日止，按週年利 率百分之10.25計算之利息。
㈢上訴人丁○○願供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
二、答辯聲明：
㈠上訴人丙○○之上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠上訴部分：系爭200萬元使用借貸應已成立。 ⒈按最高法院85年台上字第1697號判決：「金錢借貸契約，固 屬要物契約，因金錢之交付而生效力，惟其交付之方式如何 ，則非所問，並不以親自交付為必要。倘貸與人確已將該借 貸之金錢送交與借貸人，雖係經由第三人為之，亦難認其消 費借貸契約尚未成立。」
⒉查鄭罔受在「台南縣新市鄉農會」（以下稱「新市鄉農會」 ）第00000000000000號帳戶於83年10月27日領出現金500萬
元，此有原審卷附該帳戶之「客戶往來交易明細表」所載可 稽。另上訴人丙○○之「新市鄉農會」第0000000000000號 帳戶，於83年10月27日有由鄭罔受以現金存入200萬元，此 亦有原審卷附之上訴人丙○○「新市鄉農會」第0000000000 000號帳戶之「客戶往來交易明細表」及「現金收入傳票」 、「現金日記簿」可稽。
⒊原審91年度訴字第1523號侵權行為損害賠償等事件（以下稱 另案），乃係由鄭勝賢訴求上訴人丙○○應給付借款或損害 賠償或不當得利，嗣經判決鄭勝賢敗訴，判決理由略以：丙 ○○並無侵權行為，系爭二紙借用證非可證丙○○、鄭罔受 與鄭勝賢間有該300萬元、200萬元借貸之合意，丙○○受領 其中300萬元係基於與鄭罔受間之消費借貸契約，亦非有不 當得利等語。於上開另案中，既係認本件500萬元中之300萬 元，由上訴人丙○○向鄭罔受所借用，而另200萬元部分， 實亦係鄭罔受當時領出時即亦借予上訴人丙○○，此稽之上 述即明。當時乃因鄭罔受怕上訴人丁○○得知其借予上訴人 丙○○週轉之款項過鉅，遭致反對，乃虛稱該200萬元係其 自己要用云云，惟實亦轉借予丙○○。而上訴人丙○○就系 爭200萬元，在自訴鄭勝賢誣告刑事案件（即原審92年度自 字第187號誣告案件）中，乃辯稱：這200萬元是卓永清跟我 買房子，跟鄭罔受借錢來付我的房屋價款，與另300萬元無 關云云（參見該案件於原審刑事庭92年12月31日審判筆錄） ，並非事實。按鄭罔受雖稱其中200萬元部分係其向鄭勝賢 所借（300萬元部分，則為上訴人丙○○向鄭勝賢所借）， 則其借來再借予上訴人丙○○，亦與常情相符，可見系爭 200萬元款項亦係鄭罔受借予上訴人丙○○，應無疑義。而 就該200萬元借款部分，上訴人丙○○從未說明其已為清償 ，自屬未為清償，亦無疑義。
⒋對上訴人丙○○辯稱之陳述：
⑴事實上，卓永清（或其妻陳靜儀）向鄭罔受之抵押借款與 上訴人丙○○無關，此亦有原審已呈卓永清、陳靜儀之錄 音（譯文）可稽。而就本件500萬元款項，依上訴人丙○ ○在鈞院「92年度上字第255號侵權行為損害賠償等事件 」之92年12月30日準備程序筆錄所載：「在交付及收受50 0萬元之借貸關係，係存在於鄭罔受與被上訴人（即丙○ ○）之間」等語，亦可明就上開200萬元款項，其說詞前 後矛盾，委難置信，即：上訴人丙○○先則稱對該200萬 元款項何以匯入其帳戶詭稱不知情；嗣則又稱該筆200萬 元款項係卓永清向其買房地所清還；最後則稱該筆200萬 元款項，與另300萬元款項，共500萬元係向鄭罔受所借云
云。是上訴人丙○○上開所稱200萬元非其向鄭罔受所借 云云，皆違常情，非屬事實。
⑵按上訴人丙○○既受有該200萬元之匯款，豈可謂係鄭罔 受白白贈與？衡情，自應有其原因，是：若謂該200萬元 為鄭罔受之清償，上訴人丙○○自應舉證證明鄭罔受之前 有向其借款；若謂係卓永清向鄭罔受所借而由鄭罔受轉付 上訴人丙○○以繳付房地尾款，則上訴人丙○○取得該筆 200萬元款項，乃係基於其與卓永清間之房地買賣關係， 取得原因正當合法，焉有再由其就該200萬元款項簽立「 借用證」為「連帶保證人」之理？
⑶再者，據鈞院「94年度重上更 (一)字第634號」刑事判決 ，所載：「…關於系爭500萬元中之200萬元，係案外人卓 永清之配偶陳靜儀於84年1月19日出賣房地取得現金150萬 元，再向其父借款50萬元，共200萬元交付被告，再由被 告於84年4月22日匯款948,400元入鄭罔受帳戶，同日存入 現金存款51,600元及84年5月8日匯款100萬元入鄭罔受帳 戶，共計200萬元，並有鄭罔受新市鄉農會帳戶往來明細 表附卷足稽，顯見若被告有向鄭罔受借用200萬元，應已 償還」云云，上開判決所載，與上訴人丙○○上開相關陳 述不符，且有違常情，即：上訴人丙○○已稱鄭罔受於83 年10月27日所匯付之200萬元，係卓永清（或其妻陳靜儀 ）向鄭罔受所借而轉付予伊，則依此說法，卓永清於83年 10月27日已付清其房地尾款，焉有卓永清於84年1月19日 須再出賣其房地得款150萬元，加上另借50萬元，湊成200 萬元，再交付上訴人丙○○之理？如此豈非二次付款！而 如上訴人丙○○既在84年1月19日受卓永清付房地尾款， 亦係基於其等間房地買賣關係，取得原因正當合法，又豈 有反須再吐出，分別於84年4月22日匯款948,400元入鄭罔 受帳戶、同日現金存款51,600元，及84年5月8日匯款100 萬元入鄭罔受帳戶，共200萬元，去償還予鄭罔受之必要 ？是上開刑事判決就此之論述，實屬違誤，惟此乃基於上 訴人丙○○所辯稱：其所借之200萬元，業如上述經清償 完畢云云而來，則可見上訴人丙○○亦稱該200萬元係向 鄭罔受之借款，應無疑義。上訴人丁○○茲否認上訴人丙 ○○已為上開清償。
㈡上訴部分：系爭300萬元借款利息應自83年10月27日起算。 ⒈在原審「89年度訴字第1424號刑事詐欺案件」中，上訴人丙 ○○於89年12月21日審理中，供稱：鄭罔受要去辦理抵押貸 款時我不知情，到後來他要我去幫他作保證人時我才知道， 我到農會去簽名蓋章作保證人，後貸款出來時，鄭罔受主動
帶著300萬元的現金來給我，跟我說他沒有用那麼多錢，300 萬元要先讓我調轉，待以後才還錢，當時也沒說要用多久， 也沒有簽借據，也沒有簽任何票據文件，只是用口頭說，鄭 罔受說每個月要以農會的利息來計算，要我把300萬元的利 息每個月拿去給他，讓他連同200萬的利息繳給農會，之後 我有把每個月的利息交給鄭罔受，但都沒有寫任何收據等書 面資料，繳了大概將近一年云云，此有卷附該刑案之「審判 筆錄」所載可稽。由上亦可明，本件關於借款利息之約定， 即係自上訴人丙○○借款時83年10月27日起，合意依「新市 鄉農會」之貸款利息定之，即依年息10.25 %計算之利息， 此亦有卷附該「中長期放款借據」所載可稽。
⒉按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利 率。」民法第233條第1項定有明文。本件上訴人丙○○已自 承：雙方約定在未清償還款前之利息，即依「新市鄉農會」 之貸款利息年息10.25%計算，則縱謂本件借款為未定期限之 債務，經定期催告後始生遲延之效力，則在未為依法催告前 ，被上訴人自仍應就原約定利息繳付，實無疑義；且如上引 法文所定，經催告後之遲延利息，因原約定利率較高，亦應 依原約定利率計算之。惟原審不察，遽認應自93年10月15日 起算本件借款之利息，顯屬違誤。
㈢答辯部分：上訴人丙○○辯稱300萬元之借款已經清償云云 ，應屬無據。
⒈查上訴人丙○○於原審陳稱：已於84年9月15日由其子陳嘉 益之陪同下，將300萬元之借款返還鄭罔受，並舉證人陳嘉 益為證。然上訴人與其子陳嘉益，經原審於95年4月13日審 理時隔離訊問該日之還款情形，所述情節雖大致相符，然以 其等為父子至親，又同住一處，事先串飾，乃可而想見云云 ；且其等對「300萬元之提款單係由何人書寫」一節，上訴 人丙○○陳稱：係其親筆書寫云云，而陳嘉益則陳稱：係由 農會人員代為書寫云云，二人所述並不一致，已有矛盾，核 諸常理，陳嘉益既係陪同其父親丙○○至「新市鄉農會」領 取300萬元鉅款，當是謹慎、警戒，注意所有細節，是若當 時其係在領款現場，豈有不知該領款係其父自為書寫之理？ 恐怕還要幫其核對是否有誤才是！且查上訴人丙○○曾擔任 「新市鄉農會」農會代表及理事長，自為書寫該提款單，顯 不為難，惟陳嘉益之供述，顯見其當日非有陪同丙○○領取 該300萬元款項至明，是其所證稱：丙○○於領款後由其陪 同至鄭罔受家中，將該款項交予鄭罔受點收云云，即非實在 ，乃為其附合其父之不實供述，自難憑採。再者，本件該30
0萬元乃由鄭罔受自其「新市鄉農會」帳戶領出而交付上訴 人丙○○，則依一般社會常情，該鉅額款項，若係上訴人丙 ○○要還鄭罔受之借款，為安全起見，乃直接以轉帳方式撥 匯入鄭罔受上開帳戶即可，焉有不避麻煩反而由其子陳嘉益 陪同領出現款，再持該現款親送鄭罔受家中由其收執，無謂 增加被搶風險之理？顯見上訴人丙○○所辯稱：因領款、還 款300萬元係屬大事，是由其長子陪同處理云云，乃不符合 經驗法則，要非可採。
⒉按300萬元數額非小，衡情，若上訴人丙○○真有借用款項 已經清償之事，理應記憶深刻才是，尤其在該些借款業已引 發刑事案件（原審法院89年度訴字第1424號）之糾紛且遭檢 察官偵查及法院審理時，豈有不早早將其已經清償之有利事 實為陳明之理？其在原審刑事庭辯論終結後，始為提出該項 有利之陳述，顯係臨訟捏詞圖為卸責，要難採信。其實，上 訴人丙○○自陳其經營建築業，是其日常款項之收支，有大 額款項之出入，本屬尋常，有該300萬元之領款記錄，不足 為奇。而衡諸常情，若上訴人丙○○真以該300萬元為返還 鄭罔受之借款，豈有鄭罔受不以之即清償向「新市鄉農會」 借款而讓其繼續生息之理？惟觀之鄭罔受在上訴人所述94 年9月15日還款當日或其後相當時間內，皆未有該筆300萬元 之清還，可見丙○○所稱已清償300萬元云云，委非實在。 ⒊上訴人丙○○另主張：其上開匯款計200萬元，鄭罔受係無 法律上之原因而受有利益，是伊主張以該200萬元債權與上 訴人對其300萬元中之200萬元互為抵銷云云。惟則，其此之 主張，顯與其前所陳述該些款項係屬清償本件200萬元債務 云云，互有矛盾，顯非足採。
乙、上訴人丙○○方面：
一、上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、答辯聲明：
㈠上訴人丁○○之上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠上訴部分：本件系爭300萬元借款，已經清償。 ⒈本件上訴人丙○○與鄭罔受間300萬元之借款，上訴人早於 84年9月15日自其所有新市鄉農會帳戶領款300萬元，用以清
償之，此部分有上訴人存款領取證明書可證。
⒉上訴人丙○○領取該300萬元款項後，並由其子陳嘉益陪同 親至鄭罔受家中還款，此部分有證人陳嘉益證稱：「300萬 元已經還給鄭罔受，84年9月15日當天上午約10點多，我騎 機車陪同我父親，到農會領款，領款金額是300萬元，領出 來的金額都是1,000元的現鈔，領完後到鄭罔受家中只有鄭 罔受一人在家，我們將錢交給鄭罔受點收後就回去了，因為 鄭罔受稱呼我父親為大哥，雙方關係密切，所以沒有要求鄭 罔受寫收據。」等語，與上訴人供稱還款予鄭罔受之過程相 符，足證系爭300萬元之款項，上訴人業已於84年9月15日清 償。
⒊原審判決以陳嘉益供稱提款單何人書寫一節不一致，即認陳 嘉益是否確有於上開期日陪同上訴人還款300萬元予鄭罔受 云云。然本件證人陳嘉益所欲證明之待證事實係是否陪同上 訴人至鄭罔受家中還款之事實，並非為證明上訴人是否領款 300萬元，是提款單究由何人書寫一節，與本案之待證事實 無關；其次，陳嘉益純係因為上訴人至農會領款300 萬元屬 大額款項，為免不測而陪同，陳嘉益陪同領款、還款所需注 意的僅是該筆300萬元款項是否順利領取及還款，至於提款 單之書寫並無注意，且原審訊問時距還款之84年間已有10年 餘，證人對於填寫提款單之人無法記憶清楚，亦符常情；再 者，陳嘉益為上訴人之長子且與上訴人同居，在一般人之生 活經驗，領款、還款300萬元係屬大事，上訴人當然是要求 長子陪同處理，原審竟以證人與上訴人父子至親關係密切， 難免有偏頗，因而不採信證人陳嘉益之證詞云云，原審判決 顯有違經驗法則。
⒋原審判決以上訴人丙○○於訴外人鄭勝賢告訴上訴人偽造文 書之刑事案件偵查、一審審理中均未提出系爭300萬元已還 款之證明，上訴人清償之抗辯為臨訟卸責之詞云云，然刑事 案件所告訴者為偽造文書、詐欺，與民事案件300萬元借款 是否清償，係屬二事，且刑事案件之偵查、審理完全圍繞在 上訴人是否明知系爭向新市鄉農會貸款未經鄭勝賢同意一節 ，自始至終均未問及上訴人是否已清償300萬元一節，是以 上訴人未提及借款已清償，與常情相符；再者，上開刑事案 件之偵查在89年間，而上訴人領款清償之時間在84年間，若 非確有領款清償之情事，上訴人於89年間如何臨訟杜撰84年 間領款、清償之證明？
⒌原審以上訴人丙○○供稱與鄭罔受間情同兄妹，因而認鄭罔 受未催討借款不能證明上訴人有還款之事實云云，然本件系 爭500萬元之款項，係訴外人鄭罔受於83年10月間以上訴人
丙○○及訴外人鄭勝賢為連帶保證人，並以鄭勝賢所有之座 落台南縣新市鄉市68-30、68-31、68-34、68-35、68-3 7等五筆土地及鄭罔受所有之同地段180、181建號房屋設定 抵押向台南縣新市鄉農會借款而來，該筆借款業於87年4月 13日清償完畢，並於同日辦畢抵押權塗銷登記，為兩造所 不爭執之事實。且據上訴人丁○○所供，該筆500萬元借款 係其子鄭勝賢輾轉借款以清償者，而鄭罔受係於89年11月1 日死亡者，倘上訴人丙○○未清償借款之300萬元，何以鄭 罔受在向新市鄉農會清償借款後，均未向上訴人丙○○要 求返還借款？而遲至鄭罔受死亡後之91年7月3日再由鄭罔 受之子鄭勝賢以消費借貸存在於上訴人丙○○與鄭勝賢間為 由，訴請上訴人返還500萬元？豈不啟人疑竇。 ⒍退萬步言，倘鈞院有不同之認定，則上訴人丙○○主張以其 對鄭罔受之200萬元不當得利債權，與該300萬元債務抵銷： ⑴本件上訴人丁○○起訴主張上訴人丙○○另有向鄭罔受借 款200萬元部分，上訴人丙○○堅決否認與鄭罔受間有該 消費借貸關係存在，上訴人丁○○亦未舉證上訴人丙○○ 與鄭罔受間有消費借貸之合意，並經原審法院認定該200 萬元之消費借貸關係不存在，判決駁回被上訴人該部分之 訴訟。
⑵上訴人丙○○於84年4月22日轉帳948,400元、同日現金存 入51,600元、84年5月8日匯款1,000,000元，均匯款存入 鄭罔受之帳戶，並有新市鄉農會95年7月24日市農字第095 3010199號函可稽，上訴人丁○○亦不爭執，足證上訴人 丙○○確有於前揭期日匯款200萬元予鄭罔受之事實。 ⑶上訴人丙○○與鄭罔受間200萬元之消費借貸關係既不存 在，則鄭罔受受有200萬元之利益，即屬無法律上原因而 受有利益，致使上訴人丙○○受有損害，鄭罔受依民法 第179條之規定負有返還之義務，鄭罔受對上訴人丙○○ 復有該200萬元之債務，依繼承之法律關係，由上訴人丁 ○○繼承該200萬元債務，上訴人丙○○得隨時請求返還 ，上訴人丙○○併於鈞院審理過程中及以本書狀為請求返 還之意思表示，倘鈞院認上訴人無法證明清償300萬元之 事實，則上訴人丙○○與上訴人丁○○互負債務，給付種 類均為金錢，並均屆清償期，上訴人丙○○主張以上訴人 丙○○對上訴人丁○○之200萬元債權與上訴人丁○○對 上訴人丙○○300萬元債權中之200萬元互為抵銷，並以本 書狀為抵銷之意思表示之送達。
㈡答辯部分：否認尚有積欠上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受 200萬元之債務。
⒈上訴人丁○○應就該消費借貸法律關係所須具備之特別要件 即：「㈠借貸意思表示相互一致；㈡交付500萬元等兩事實 負舉證責任。」司法院 (84)廳民一字第13341號決議參照。 ⒉上訴人丁○○提起本件訴訟之前，其子鄭勝賢即以上訴人丙 ○○與鄭勝賢間有500萬元消費借貸關係訴請上訴人丙○○ 清償之，上訴人丙○○自始至終均否認有該200萬元消費借 貸關係之存在，依民法第475條及前揭決議之意旨，上訴人 丁○○自應就上訴人丙○○與鄭罔受間有200萬元消費借貸 關係存在，負舉證責任。上訴人丁○○雖以92年度上字第 255號（以下稱另案）準備程序筆錄主張上訴人丙○○與鄭 罔受間有500萬元消費借貸關係存在，惟該份筆錄之記載並 非正確，係因書記官誤記所產生之誤會，蓋於另案準備程序 ，上訴人丙○○多次主張與鄭罔受間僅有300萬元借貸關係 ，於上訴人丁○○所提出之證物三筆錄第3頁，上訴人丙○ ○亦明確主張鄭罔受借300萬元給上訴人丙○○等語，上訴 人丁○○以片面錯誤之記載，以偏蓋全，實不可採。 ⒊再據上訴人丁○○於另案（原審91年度訴字第1523號）審理 時，以證人身份出庭應訊，其明確證稱：「我太太是在83年 10月25日晚上告訴我她有和丙○○向農會借500萬元，其中 鄭罔受借200萬元、丙○○借300萬元。」等語，而丁○○之 被繼承人鄭罔受於其子鄭勝賢告訴上訴人丙○○詐欺一案偵 查中亦供稱：「（略），其中有200萬元是我用的，丙○○ 使用300萬元。」等語，業經台灣高等法院台南分院審認在 案，是鄭罔受向新市鄉農會借款之500萬元，其中200萬元既 係鄭罔受個人使用者，與上訴人丙○○無關，是上訴人丁○ ○自應舉證證明上訴人丙○○與鄭罔受間就200萬元部分有 消費借貸關係存在。
⒋鈞院94年度重上更㈠字第634號刑事判決或有記載就300萬元 中之200萬元清償之認定云云，然上訴人丙○○於前揭刑事 案件以該200萬元之債務係存在於丁○○之被繼承人鄭罔受 與訴外人卓永清間，且已清償，係以上訴人丁○○於另案（ 93年度偵續字第29號）案件，以其子鄭勝賢名義提出之「給 付買賣價金案之事實與真相陳述」中所載，且上訴人丙○○ 該部分之主張，為上訴人丁○○所否認，是非得以該刑事判 決作為上訴人丙○○與鄭罔受間有200萬元消費借貸合意之 證明。
⒌上訴人丁○○上訴利息部分應自83年10月27日起算云云，然 上訴人丙○○否認之，蓋縱鈞院認為有該300百萬元之債務 ，然該借款並未約定給付期限，上訴人丁○○亦未催告，是 以其主張自83年間開始計算利息云云，顯無理由。
丙、本院之判斷：
一、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人丙○○與上訴人丁○○之配偶即其被繼承人鄭罔受， 於83年10月間以訴外人鄭勝賢所有坐落台南縣新市鄉市 68之30、68之31、68之34、68之35、68之37地號等5筆土地 ，及鄭罔受名下門牌號碼台南縣新市鄉○○路46、48號房屋 ，向台南縣新市鄉農會設定最高限額6,250,000元為擔保， 在設定抵押權借款相關文件載明由訴外人鄭勝賢擔任系爭借 款之擔保物提供人兼連帶保證人，辦理抵押借款5,000,000 元，債務人為鄭罔受，上訴人丙○○係該筆借款之連帶保證 人，在辦理抵押權資料之印鑑證明係由訴外人鄭勝賢本人到 戶政事務所申請，其中「中長期放款借據」、「不動產抵押 契約」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等文件上 有訴外人鄭勝賢之印鑑印文，並以訴外人鄭勝賢為該項貸款 之擔保物提供人兼連帶保證人。
㈡上訴人丙○○及上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受於83年10月 26日簽立借款金額各為300萬元（借款人為上訴人丙○○， 連帶保證人為鄭罔受）、200萬元（借款人鄭罔受，連帶保 證人丙○○）之借用證，現正在訴外人鄭勝賢持有中。 ㈢新市鄉農會於83年10月27日核撥金額500萬元，鄭罔受將其 中300萬元以現金交付上訴人丙○○；另鄭罔受在同日另轉 匯200萬元入上訴人丙○○帳戶。上開300萬元款項係上訴人 丙○○向鄭罔受借用的。
㈣上訴人丁○○之配偶鄭罔受已於89年11月1日死亡，其子即 訴外人鄭勝賢、孫鄭詩瑩、鄭羽筑皆拋棄繼承，遺產由上訴 人丁○○單獨繼承。
二、本件之爭點則為：
本件300萬元借款行為係存在上訴人丙○○與上訴人丁○○ 之被繼承人鄭罔受間，則上訴人丙○○借用的300萬元是否 已經清償？除上開300萬元外，上訴人丙○○是否另向鄭罔 受借用200萬元？該筆200萬元如果是上訴人丙○○向鄭罔受 所借用的，是否已經清償完畢？現按上開事實陳述之順序一 一論述如下：
㈠上訴人丁○○上訴部分：
Ａ上訴人丙○○是否另於83年10月27日向上訴人丁○○之被繼 承人鄭罔受借用200萬元部分：
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付 義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。
」民法第474條定有明文。則依民事訴訟法第277條所規定舉 證責任分配之法理，主張消費借貸關係存在之人，需就①借 貸意思表示相互一致及②交付借款等二事實負舉證責任。就 本件而言，若上訴人丁○○先不能舉證消費借貸契約成立之 要件，則上訴人丙○○就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人丁○○之請求，亦有最高 法院87年度台上字第2734號判決要旨可資參照。 ⒉查匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、 買賣等，因此，匯款資料並不足以為消費借貸契約成立之憑 證。上訴人丁○○雖以上開匯款事實及上訴人丙○○於本院 92年度上字第255號侵權行為損害賠償事件92年12月30日準 備程序審理時陳稱：「在交付及收受五百萬元之借貸關係， 係存在於鄭罔受與被上訴人（即丙○○）之間」等語，而主 張上訴人丙○○尚向鄭罔受借用200萬元云云。然查：該日 審理時上訴人丙○○除有陳稱上開等語外，並於其後接續陳 稱：「……借用證的簽發是要交付給鄭罔受，目的是要就向 新市鄉農會所借貸的500萬元之使用情形，其中明確區分300 萬元是給被上訴人（即丙○○）所使用，200萬元是鄭罔受 所使用的，500萬元是鄭罔受向新市鄉農會借用的，鄭罔受 再將其中300萬元借給被上訴人，所以才需要開立借用證給 鄭罔受」等語（見該案卷第89頁），此於本院亦為上訴人丁 ○○所不爭，該接續陳稱已明確指出上訴人丙○○僅向鄭罔 受借用300萬元，因此，上訴人丙○○抗辯稱前開侵權行為 損害賠償事件92年12月30日準備程序筆錄記載交付及收受 500萬元之借貸關係，係存在於鄭罔受與上訴人丙○○之間 等語，係屬誤載，並非無據。
⒊況上訴人丁○○與其子鄭勝賢在原審法院91年度訴字第1523 號侵權行為損害賠償事件於92年6月3日審理時，分別陳稱： ⑴上訴人丁○○陳稱：「（你是否知悉被告和鄭罔受有簽借 用證）我知道，在83年10月25日凌晨我太太鄭罔受告訴我 ，他和被告（即上訴人丙○○）有向農會貸款五百萬元要 去投資房地產，我對鄭罔受說房屋已有屋齡20年，價值不 到10萬元左右，若是貸款500萬元，剩下都是用土地來擔 保，土地是我兒子鄭勝賢的，我覺得不妥，我希望鄭罔受 與被告都要簽借用證給原告（即鄭勝賢）作保障，鄭罔受 說被告要借300萬元，她要借200萬元，後來我有與鄭罔受 去被告家裡，由被告及鄭罔受當場簽借用證，簽了借用證 後，我告訴他們我是代理原告同意他們貸款500萬元，因 為當時原告在高雄不在家裡，這件事我並沒有知會原告， 是在借用證簽完一個月後，因為要繳貸款利息我才告訴原
告，借用證也是那時才交給原告」「（你在知悉原告所有 系爭不動產設定給新市鄉農會貸款500萬元一事，為何未 立即告知原告）簽完借用證後我把它放在抽屜內，後來農 會要繳利息，我才想起來，然後才將借用證交給原告，我 在被告及鄭罔受簽借用證時，我有告訴他們要按期繳納農 會貸款利息，他們聽了都表示會按期繳納」「（借用證是 你交付給原告）是的」「（之後貸款利息，鄭罔受及被告 是否有去繳納）他們並沒有去繳利息，農會都有寄繳款通 知單，我是叫原告拿錢出來繳，原告是拿現金給我去農會 繳息，金額都與每期農會通知繳款的金額相符」等語（見 該案卷㈡第30至32頁及原審卷㈡第17、18頁）。 ⑵第三人鄭勝賢亦稱：「（卷附借用證，你是如何取得？）是 在被告（即上訴人丙○○）與我母親鄭罔受簽了借用證後大 約20天左右之後，由我父親丁○○及母親鄭罔受拿給我的， 是我父母親拿給我後我才知道被告已經簽好借用證」、「（ 你父母親拿借用證給你時，是如何說？）我母親說她和被告 有缺錢，要先向我週轉，請我先幫他們付本金及利息」、「 （如何去還本金及利息？）我每個月都拿一筆錢給我父親， 金額不一定，叫我父親去還農會的貸款利息」等語（見該案 卷㈡第28、29頁及原審卷㈡第15、16頁）。 ⑶由上述上訴人丁○○及訴外人鄭勝賢證稱借用證之交付過 程可知，上訴人丙○○抗辯稱除向鄭罔受借用300萬元外 ，未再向鄭罔受借用200萬元，並非無據。
⒋再者，上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受於台灣台南地方法院 檢察署89年度偵字第10432號89年10月6日檢察官訊問時亦稱 ：「貸款係丙○○辦的，錢也是丙○○拿去用的，鄭勝賢的 印章是我自家裡抽屜拿取交丙○○使用，其中200萬元我用 的，丙○○使用300萬元」等語（見該案卷第76頁），按該 筆200萬元之款項既係鄭罔受向第三人新市鄉農會借貸500萬 元而來，則500萬元之用途，自以鄭罔受最清楚，鄭罔受既 稱200萬元係自己用掉的，上訴人丙○○亦否認另向鄭罔受 借用200萬元，則縱然有匯款之事實，但兩人之間顯然缺乏 「借貸意思表示相互一致」之要件，自無法成立消費借貸關 係。則身為鄭罔受繼承人的上訴人丁○○，竟稱該筆200萬 元之款項係鄭罔受借給上訴人丙○○使用的等語，而反於其 繼承人鄭罔受之主張，難謂有理，不足採信。
⒌綜上所述，上訴人丁○○主張上訴人丙○○向其被繼承人鄭 罔受借用200萬元乙事，所提如上所示證據既不足以證明為 真實，此外，又未提出其他證據證明該筆200萬元借款確實 存在。雖上訴人丙○○就其抗辯事實所舉證據亦尚有疵累，
惟揆諸上揭法律規定及其說明，仍應認上訴人丁○○之上訴 為無理由。從而，上訴人丁○○主張上訴人丙○○與鄭罔受 間尚有200萬元借款債務之存在，依借貸及繼承之法律關係 請求上訴人丙○○應再給付如上訴聲明所示，尚屬無據。 Ｂ就本件借款3,000,000元利息計算部分： 按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」「遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」民法第47 8條、第233條第1項分別定有明文。再按貸與人如已對借用 人起訴，起訴狀繕本送達借用人，且截至第二審言詞辯論之 日止，已逾1個月以上，亦可認貸與人之請求與民法第478條 規定相符，最高法院70年台上字第2011號亦著有判例可參照 。經查:
⒈上訴人丙○○向上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受借用之300 萬元尚未清償，業如前述，再參以上訴人丙○○於上開原審 法院89年度訴字第1424號刑事案件89年12月21日審理時陳稱 ：「……300萬元要先讓我周轉，待以後才還錢，當時也沒 有說要用多久，也沒有簽借據，也沒有簽任何票據文件，只 是口頭說的，鄭罔受說每個月要以農會之利息來計算，要我 把300萬元的利息每個月拿去給他，讓他連同200萬元的利息 繳給農會……」等語，及鄭罔受於83年10月27日向新市鄉農 會83年借用5,000,000元之利息，係按該會基本放款利率8.1 ﹪加碼年息2.15﹪計算，亦有上訴人丁○○提出中長期放款 借據1份附卷可稽（見原審卷㈠第22頁），暨上訴人丙○○ 就上開借款之利息已按月給付第三人鄭罔受一節，並未舉證 以實其說等情，上訴人丁○○請求上訴人丙○○給付300萬 元及按週年利率百分之10.25（8.1﹪+2.15﹪=10.25﹪）計 算之利息，自屬有據。
⒉上訴人丁○○對上訴人丙○○抗辯稱本件借款係未約定返還 期限乙節，並不爭執，故欲對上訴人丙○○請求給付300萬 元，依前開民法第478條後段之規定，必須催告後始得請求 返還，上訴人丁○○仍執陳詞主張自鄭罔受於83年10月27日 向新市鄉農會借用5,000,000元之日為遲延利息起算日，即 屬無據。從而，上訴人丁○○係於93年9月7日提起本件訴訟 ，起訴狀繕本係於93年9月15日送達上訴人丙○○收受，距 本件95年4月13日言詞辯論終結前，已逾1個月以上之期間， 依上開說明，上訴人丁○○需自上訴人丙○○收受起訴狀繕 本1個月後即93年10月15日起，始得向上訴人丙○○請求返
還300萬元，及按週年利率百分之10.25計算利息。逾上開部 分利息之請求為無理由。
⒊至於上訴人所積欠已到期且未罹時效之利息，上訴人丁○○ 於本件並未為請求，自不在本件審理範圍內，併此敘明。 ㈡ 上訴人丙○○上訴部分：
Ａ上訴人丙○○向上訴人丁○○被繼承人鄭罔受借用的300萬 元是否已經清償部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。上訴人丙○○對上訴人丁○○主 張伊向第三人鄭罔受借用300萬元乙事固不否認，但抗辯稱 已清償完畢云云，則就此有利於已之事實，依上開規定，自 應負舉證之責。
⒉經查，上訴人丙○○辯稱其已於84年9月15日由其子陳嘉益 之陪同下，將300萬元之借款返還鄭罔受，並舉證人陳嘉益 為證，然上訴人丙○○與其子陳嘉益經原審法院於95年4月 13日審理時隔離訊問該日之還款情形，二人對當日早上係由 證人陳嘉益騎乘機車搭載被告之方式，先至上訴人丙○○新 市鄉農會之帳戶內提領300萬元之現金後，將該筆金額送至 第三人鄭罔受家中，由鄭罔受收受，交付金錢時，鄭罔受家