請求撤銷詐害行為等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,95年度,122號
TNHV,95,上,122,20070109,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度上字第122號
上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　丁○○
視同上訴人　戊○○
被 上訴 人　華僑商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　葉張基　律師
上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國95
年4月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1518號
）提起上訴，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項就其中坐落臺南縣學甲鎮○○段一一六九之一０地號土地所有權及設定最高限額抵押權之範圍，誤載為「土地所有權全部」，應更正為「土地所有權應有部分四分之一」。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用 均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）按抵押借款，並無抵押物價值必須高於借款金額之規定（ 最高法院民國（下同）59年度台上字第3589號判決參照) 。又不動產抵押權之設定，固應以書面為之，但設定不動 產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已 互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該 抵押權之義務。又口頭設定抵押權時，若為有償行為，當 不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及 辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為 無償行為，原審所持相反之見解，尚有未合 (同院70年度 台上字第453號判決參照）。次按借用人向貸與人所述借 用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何 用途，均與消費借貸契約之成立無關 (同院21年度上字第 114號判例參照)。又消費借貸契約之訂立，法律上並無應 以書面為之之規定，民法第3條第l項所謂依法律之規定， 有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂定在內 (同院27年度上字第3240號判例參照)。又金錢借貸契約， 固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於 貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，



而合意成立消費借貸，亦應認已具要物性 (同院61年度台 上字第2177號判例參照)。
（二）本件於94年3、4月間係因高陸工程實業有限公司 (以下簡 稱為「高陸公司」)願以抵押借款之方式，向上訴人調現 購買前業主陳詩哲、吳光彥等所有坐落台南縣學甲鎮○○ 段1169-8、1169-10地號土地（下稱系爭土地），並經雙 方同意以戊○○為其代理人。上訴人分批匯款之時間與金 額，計有94年4月25日 (新台幣（下同）223萬元，應為10 0萬元)，同年4月26日（236,669元)為繳納前開土地之土 地增值稅，納稅義務人為陳詩哲 (按即人頭戊○○之前業 主)，同年6月3日 (662,699元，為台南縣學甲鎮○○段00 00-000地號土地之土地增值稅)，納稅義務人為吳光彥(按 即人頭戊○○之前業主)，同年6月15日 (100萬元)（應為 6月13日，223萬元）、同年7月7日 (24萬元)，合計4,368 ,338 元（應為4,369,368元）。另由戊○○提供簽發寶光 企業有限公司（下稱寶光公司）之公司票共計 (94年7月7 日至13日）4,223,000元，及由高陸公司簽發公司支票， 並由上訴人於該票款屆期前，代為墊付前開土地款及土地 增值稅等。又因將系爭土地之所有權登記給戊○○後，發 見其債信及償還能力等條件，無法獲得其申貸銀行之認同 ，乃全部由上訴人受讓系爭土地，惟在上訴人代墊付系爭 土地款之前，各方約定如以高陸公司或以人頭戊○○等名 義，無法向銀行貸款時，亦經口頭同意改由上訴人辦理抵 押權設定或移轉所有權登記，以保護既有對價之權利。嗣 因戊○○貸款條件及貸款額度等，確實無法向銀行貸款， 上訴人與戊○○等乃改以信託方式，轉由上訴人「概括承 受」系爭土地，而分別辦理抵押權設定及所有權移轉登記 等手續，此有買賣契約書等記載甚明，並有證人戊○○、 陳詩哲等堪以佐證。由此足見上訴人與戊○○間並非純粹 之借貸關係，且為有對價之消費借貸，其後復因情事變更 ，乃使上訴人實際上變成轉得人之信託關係，上訴人轉得 時不知有撤銷原因，則應依物權法上善意受讓之規定取得 權利，不得令其回復原狀，方稱允洽（民法第244條第4項 )，故原判決認事用法，均有欠當。又上訴人引用最高法 院51年度台上字第3528號判例 (94年度台上字第318號判 決同旨趣)等並無不當，而被上訴人持相反之主張，似有 斷章取義而有所誤解。
（三）債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤 銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可， 否則，無撤銷權行使之可言 (同院48年度台上字第338號



判例參照)。及債務人出賣其財產非必生減少資力之結果 ，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受 償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務， 其對於普通債權人，即難謂為詐害行為 (同院51年度台上 字第302號判例參照)。又抵押權為對於債務人或第三人不 移轉占有供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權利 ，民法第860條規定甚明 (同院28年度上字第598號判例參 照)。及最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將 來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不 確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生 之債權額為準（同院62年度台上字第776號判例、66年度 台上字第1979號判例參照）。本件上訴人與高陸公司指定 之人頭戊○○等之借貸關係雖在前，而辦理抵押權設定及 所有權移轉登記在後，揆諸前揭說明，上訴人對於系爭土 地最初所分別辦理之「最高限額」，並不影響上訴人辦理 系爭土地之抵押權設定及所有權移轉登記等效力，故本件 並無名為買賣，實係就原有債務設定抵押權等情形，且依 信託關係，其仍應發生所有權移轉之效力甚明。（四）被上訴人對於寶光公司係以「信保企金」輔導中小企業為 放款對象，並由戊○○、林惠娥為連帶保證人，其重點在 以寶光公司之債信為評估，而核放其貸款額度，至於戊○ ○等不過為輔助借款人而已，又在戊○○等成為寶光公司 之連帶保證人後，雖以其名義增購其他財產 (包括系爭土 地)，惟在形式上反而加強戊○○之債信，則有何詐害被 上訴人之債權？上訴人與戊○○之抵押借款完全依法有據 ，自為有償行為，從而戊○○純因消費借貸及信託關係之 權利競合，乃將系爭土地先後同意提供上訴人辦理抵押權 設定及所有權移轉登記等手續，一切合法，故原判決自不 能適用民法第244條第1項之規定，而遽以認定上訴人與戊 ○○等為無償行為，其理甚明。再者，被上訴人對於其權 利，上訴人與戊○○等究以如何有詐害其債權之行為，其 均未盡其舉證之責任。
（五）按執行業務之合夥人，對於第三人應有代理他合夥人之權 ，苟其所為之行為係屬業務範圍內者，雖於他合夥人有損 ，在法律上仍然有效，而其權利義務可直接及於他合夥人 (最高法院18年度上字第125號判例參照）。本件被上訴人 之答辯狀二、(一)欄記載：足見高陸公司亦應為契約當事 人之一，但為何契約當事人欄卻未見高陸公司之簽章等語 。高陸公司與戊○○間如為合夥關係，則戊○○代理他合 夥人高陸公司，當然不必與高陸公司共同簽章，此乃法之



所許。又該契約所有「戊○○」均繕打為「載吉興」，此 乃打字之誤，且戊○○為鄉下人，其對於打字之內容，未 必細心校對，然不影響其在該契約後端之簽署所發生之效 力。
（六）信託契約書第1條說明記載高陸公司及戊○○等調借500萬 元，雖上訴人自原審迄今所提出相關匯款單金額僅為2筆 土地款4,368,338元（應為4,369,368元），未達上開約定 之戊○○3筆土地借款500萬元，此為上訴人忙中漏算，惟 上訴人今就所有之匯款單據有94年4月11日匯款135萬元給 高陸公司作為購買2筆土地之第一次借款100萬元，及上訴 人代墊3筆土地增值稅等有899,368元（即94年4月26日匯 款236,669元，94年6月3日匯款662,699元），計l,899,3 68元，加上94年4月20日匯款100萬元，94年4月25日匯款 100萬元，2筆土地2次款，94年6月13匯第3次款223萬元（ 只付土地款2,127,738元），94年7月7日匯款24萬元，共 計6,719,368元，則上訴人代墊款何止500萬元，自無不符 之處。惟上訴人代墊款，其中除土地款外，尚有行政規費 、代書費及仲介費等在內，遂超過500萬元，當不足為奇 ，亦無與約定事實不符之處。又戊○○ (包括高陸公司之 負責人等)共同合作購買陳詩哲、吳光彥等之土地，全部 向上訴人要求以系爭土地設定抵押權之方式，由上訴人代 墊全部買賣價金及其他開銷，已如上述，上訴人當然以有 償行為而單獨取得系爭上訴人戊○○責任總擔保之土地， 亦未違反經驗法則，總之，系爭土地若非由上訴人總括的 代墊款 (買賣價金等)，即無今日涉訟之系爭土地。（七）被上訴人之答辯狀中所指信託契約之簽署日期為94年4月2 5日，而其中特別註明「新台幣500萬元」，其與上訴人所 提出之匯款資料，均係在94年4月25日之後乙節，上訴人 如此記載，其目的在於原則性之統計敘述而已，其在時間 順序並無矛盾。
（八）系爭土地，原為陳詩哲等所有，而以戊○○之名義出面承 購，及因高陸公司及戊○○等無力給付價金與土地增值稅 等，以致先經高陸公司簽發支票2紙，面額分別為20萬元 、80萬元向上訴人調現，其後則以戊○○之名義總攬其事 ，因之，其與戊○○之借款債權自有關連性。又關於上開 支票2紙，受款人雖為訴外人陳詩哲，而非交給上訴人乙 節，因高陸公司簽發支票2紙，必需由上訴人代墊票款， 戊○○向陳詩哲購買系爭土地之頭期款 (即預付款)，始 能兌現，又高陸公司之負責人與戊○○間成立合夥契約， 形成商業上之合作關係，對於上訴人均有債權債務關係。



被上訴人對此認為無關，顯有誤會。
（九）被上訴人又指稱關於上訴人提出戊○○簽發之本票1紙(面 額為230萬元)及支票2紙，面額分別為230萬元及100萬元 支票之受款人均為訴外人陳詩哲，並非交給上訴人等情， 惟實際上，高陸公司因恐其他債權人在其購買訴外人陳詩 哲等之上開土地後，被債權人聲請強制執行，乃以戊○○ 之名義登記，故應由購買土地之名義人戊○○簽發支票2 紙，惟其等要求上訴人代墊上開支票2紙之票款，因之， 支票之受款人均為訴外人陳詩哲，其自與上訴人對戊○○ 具有借款債權之關連性，已昭然若揭。
（十）被上訴人另指出根據上訴人所提出之資料，上訴人等設定 第二順位抵押權完成登記之日為94年7月26日，而其原因 發生日期為94年6月27日及上訴人所主張於94年4月25日信 託契約書簽署之日與第一次借款給戊○○之日先後將近兩 個月等情，惟依上訴人與戊○○雙方就其設定抵押權登記 早已互相同意，則戊○○自應負使上訴人取得該抵押權之 義務。又口頭設定抵押權時，其為有償行為當不因戊○○ 以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權 設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為， 此有前揭最高法院70年度台上字第453號判決可資佐證。 本件被上訴人認為其屬無償行為，自有誤解。
（）又依民法第474條第1項規定，稱消費借貸，並非在金錢消 費借貸契約中僅「借款」與「利息」間始有對價關係。尤 其特殊型態之消費借貸 (例如：民法第475條之1、第476 條等)，其特定之消費借貸之預約有利息或其他報償，何 況依民法第861條之規定「抵押權所擔保者為原債權、利 息、遲延利息，及實行抵押權之費用」。再者，抵押權所 擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第86 1條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生 之債權為被擔保債權，自非法所不許 (最高法院47年度台 上字第535號判例參照)。從而被上訴人之答辯狀十後段記 載：「故上訴人戊○○日後將系爭不動產設定抵押權於上 訴人丙○○，再以買賣方式移轉登記於上訴人丙○○之行 為 (上訴人主張信託的讓與擔保)，均屬無償行為，並無 可議」云云，其顯有曲解法意，不足為採。此觀戊○○前 所提供之印鑑證明之日期為「94年4月25日」及本件土地 登記申請書（設定抵押權登記）之內容，其「原因發生日 期」原為「94年4月27日」，惟因戊○○向上訴人表示其 向銀行貸款之款項即可核撥，上訴人乃延期送件，嗣見戊 ○○未能履行諾言，乃再將該項土地登記申請日期「94年



4月27日」更改為「94年6月27日」，以免因稽延送件而遭 受地政機關處以罰鍰，尤其上訴人匯款給戊○○等之款項 ，均在94年7月7日之故，足見上訴人與戊○○等早已口頭 設定抵押權在前，而實行消費借貸等行為在後，因之，上 訴人與戊○○等原為有償之抵押權設定行為，於此可為明 證。
（）按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人， 固為公司法第13條第1項所明定，及依民法第71條規定， 該合夥契約為無效，惟依民法第71條第1項但書規定，並 不以之為無效者，不在此限。因之，對於公司縱然無效， 而對於公司發票人或善意第三人應為有效。本件高陸公司 與戊○○等雖不得為合夥事業之合夥人，然依票據法第5 條規定，及票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為 要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何 ，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡 意或詐欺者外，發票人不得以自己與發票人前手所存抗辯 之事由，對抗執票人 (最高法院49年度台上字第678號判 例參照)。高陸公司之負責人交付其公司簽發之支票2紙， 交由戊○○向上訴人調現，姑不論其合夥關係是否成立， 高陸公司簽發上開支票向上訴人借款及共同購買系爭土地 之合作關係，應為有償行為。又被上訴人不認同高陸公司 與戊○○是否有合夥關係，而上訴人亦因非高陸公司之負 責人與戊○○之合夥人或股東，故對於其等之合作關係不 暸解，當然用「高陸公司與戊○○如為合夥關係」之假設 語氣，其目的不過在主張上訴人戊○○等與上訴人間自始 為有償行為而已。
（）上訴人其後表示取得系爭土地為「概括承受」而與前之主 張「信託的讓與擔保」，被上訴人認為其南轅北轍，亦見 主張矛盾而不可採云云，然前者表示抵押權與借貸「概括 承受」，而後者單指戊○○提供土地給上訴人作為「信託 的讓與擔保」，二者僅就其債之性質及方式加以補充說明 而已，亦為權利之競合，其間並無差異或矛盾之處。（）綜上所陳，戊○○等向上訴人借款購買系爭土地，雙方約 定辦理抵押權登記及所有權移轉登記等行為，均為有償行 為，故依民法第244條第2項規定，被上訴人對於上訴人是 否明知有損害於債權人等情，應負舉證責任，方得聲請法 院撤銷之。
三、證據：除援用原審提出者外，補提信託契約書、本票、印鑑 證明各1份、不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地登 記謄本各2份、土地增值稅繳款書3份、支票4張、匯款回條



聯5份、存摺封面及內頁12張影本為證，並聲請訊問證人乙 ○○。
乙、視同上訴人戊○○方面：
視同上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用 由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）關於上訴人所提信託契約書（簽署日期為94年4月25日） ，有下列重大缺失，被上訴人認為此一契約應為上訴人等 臨訟製作，顯不可採：
⒈既然交易之當事人為高陸公司，且契約第1條特別約定「 由高陸公司，暨其代理人即乙方（指上訴人戊○○）等簽 發支票及提供擔保物」，上訴人並提出高陸公司支票2紙 （對此支票被上訴人亦否認之，詳後述），且契約內容均 使用「乙方等」而非「乙方」，足見高陸公司亦應為契約 當事人之一，但為何契約當事人欄卻未見高陸公司之簽章 ？
⒉該契約所有「戊○○」均繕打為「『載』吉興」，上訴人 戊○○不可能不會注意到自己的姓氏被打錯。
⒊該信託契約書簽署日為94年4月25日（被上訴人仍否認其 真正），而信託法早已於85年1月26日公佈施行，信託法 第4條第1項明文規定：「以應登記或註冊之財產權為信託 者，非經信託登記，不得對抗第三人。」故上訴人主張之 信託契約（包括上訴人戊○○是「人頭」之部分），並不 能對抗被上訴人，而其主張之「信託的讓與擔保」則屬無 償行為，已如原審所述。
⒋上訴人嗣後主張高陸公司與戊○○間為合夥關係云云，顯 然於法不合，蓋按公司法第13條第1項前段規定：「公司 不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人。」最高 法院80年度台上字第1886號判決：「公司不得為他公司無 限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項定 有明文。此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定， 該合夥契約為無效。本件兩造均為具有法人資格之公司組 織，竟合夥經營事業，其合夥之約定，應屬無效。從而上 訴人自不得以無效之法律行為所獲得之盈餘分配金與有效 之買賣行為所負欠之貨款互相抵銷。」同院86年度台上字 第1587號判決：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥 事業之合夥人，公司法第13條第1項定有明文。此為強制



規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效 。」基於上開公司法之規定，高陸公司不可能與戊○○成 立合夥契約，縱使有合夥之約定，依民法第71條規定，該 合夥契約亦屬無效。在高陸公司不可能與戊○○間有合夥 關係之前提下，此一問題不可能從上訴人所主張「高陸公 司與戊○○如為合夥關係，則戊○○代理他合夥人高陸公 司，當不必與高陸公司共同簽章」所得解釋，況且上訴人 係使用「高陸公司與戊○○『如為』合夥關係」，顯見其 亦無法確定高陸公司與戊○○間之關係為何。
⒌關於訴外人高陸公司之部分，本與本件無關，但因上訴人 主張該公司與上訴人戊○○「合夥」，故被上訴人據此質 疑該部分合夥之合法性與信託契約之真正性等問題，至於 該公司所簽發之支票之無因性等問題，上訴人非得據此治 癒該合夥契約之無效問題。
⒍綜上，被上訴人認為此一契約應為被上訴人等臨訟製作， 顯不可採，被上訴人否認該信託契約形式真正與實質真正 。
（二）關於上訴人主張借款金額之部份：
⒈該信託契約書第1條說明「由高陸實業有限公司，暨其代 理人即乙方（指上訴人戊○○）等簽發支票及提供擔保物 等，向甲方（指上訴人丙○○）調借500萬元」，惟上訴 人自原審迄今所提出相關匯款金額（暫不論是否為借貸契 約）從94年4月25日至7月7日止合計僅為4,368,338元，未 達上開約定之500萬元，二者金額根本不符合。上訴人對 此並不否認，但本次則主張為「忙中漏算」，惟二者相差 達631,662元，為500萬元之12.6％，如此巨大比例之差額 絕對不可能是漏算。
⒉上訴人丙○○在第一審主張上訴人戊○○積欠其債務（提 出相關匯款單影本），其匯款時間分別是94年4月25日（ 223萬元）、4月26日（236,669元系爭二筆土地之土地增 值稅，納稅義務人為陳詩哲）、6月3日（662,699元台南 縣學甲鎮○○段0000-0000地號土地之土地增值稅，納稅 義務人為吳光彥）、6月15日（100萬元）、7月7日（24萬 元）等，本次上訴人又另外提出94年4月11日匯款135萬元 給高陸公司、94年4月20日匯款100萬元予高陸公司，此二 筆在原審及上訴人提起上訴時均未曾提出，卻於本次也主 張列入上訴人戊○○積欠上訴人丙○○之債權內，顯然與 事實有所出入。又如上訴人主張之金額全數計入者，總額 高達6,719,368元，反而高過信託契約約定之500萬元，差 額達到1,719,368元，更可見上訴人所言信託契約500萬元



之約定與事實不符。再者，除高陸公司受款之部份與本案 無關外，該部份亦與上訴人戊○○是否積欠上訴人丙○○ 之債務無關，再退步言之，縱使可以認定上訴人丙○○對 戊○○有債權，也只是上訴人丙○○可以參與分配而已， 不能因此私自單獨取得系爭上訴人戊○○責任總擔保之土 地。上訴人於95年9月19日民事上訴補充理由（續二）狀 亦自承其所提出之金額前後不一致，且第二審審理期間始 再提出之金額甚至高達670餘萬元，反而高於其所提出信 託契約所約定之500萬元，可見上訴人陳述前後不一，其 所主張之事實不足採信。
⒊再者，既然信託契約書第1條約定上訴人丙○○借款500萬 元於上訴人戊○○（被上訴人仍否認之），而該信託契約 之簽署日期為94年4月25日，解釋上，該500萬元必須有匯 款單資料可資為憑，且應該在信託契約書簽署日94年4月 25日之前已經存在之匯款單，否則契約不會特別註明「50 0萬元」，但上訴人所提出之匯款資料，均係在95年4月25 日之後之匯款資料，時間順序明顯矛盾。但上訴人卻主張 該等記載為「原則性之統計敘述，其在時間順序並無如何 矛盾」，顯屬推卸之詞，與事實不符。
⒋關於上訴人所提出高陸實業公司之支票2紙，面額分別為 20萬元（票號：SKB0000000、票載發票日為94年3月26日 ）、80萬元（票號：SKB0000000、票載發票日為94年4月 7日），受款人均為訴外人陳詩哲，並非交給上訴人丙○ ○，上訴人卻稱由其於票款屆期前代為墊付土地款及土地 增值稅等，二者亦有所出入。且高陸公司之支票是否有兌 現，亦待查證，且縱使有兌現，亦與上訴人丙○○對上訴 人戊○○是否有所謂借款債權並無關連性。上訴人主張高 陸公司以上開2紙支票向上訴人丙○○調現，其後以上訴 人戊○○名義總攬其事云云，仍係建立在「高陸公司與戊 ○○間成立合夥契約」之前提上，而此一前提於法不合， 已如前述，故此2張支票確實與上訴人戊○○是否積欠上 訴人丙○○債務並無關係。
⒌關於上訴人所提出戊○○簽發之本票1紙（面額為230萬元 ，票號：CH NO440478、發票日為94年4月7日、到期日為 94年5月11日，受款人為空白）及支票2紙，面額分別是23 0萬元（票號：BM0000000、票載發票日為94年5月11日） 及100萬元（票號：BM0000000、票載發票日為94年4月25 日），支票之受款人均為訴外人陳詩哲，並非交給上訴人 丙○○，上訴人卻稱由其於票款屆期前代為墊付土地款及 土地增值稅等，二者亦有所出入。且上訴人戊○○之本票



金額與發票日，與其中面額230萬元之支票面額與票載發 票日完全相同，應屬重複。再者，3張票據是否有兌現， 亦待查證，且縱使有兌現，亦與上訴人丙○○對上訴人戊 ○○是否有所謂借款債權並無關連性。上訴人主張高陸公 司恐其他債權人會對其向訴外人陳詩哲所購買之土地聲請 強制執行，故以戊○○之名義登記，此一行為是否真實， 被上訴人否認之。且上訴人所提之信託契約書係上訴人戊 ○○與上訴人丙○○所簽，並不能證明之前高陸公司與戊 ○○有信託或借名登記之行為存在。再退步言之，縱使高 陸公司與上訴人戊○○間有所謂信託或借名登記之約定（ 被上訴人仍否認之），但該信託或借名登記之行為並無任 何對外之公示，不得對抗被上訴人與上訴人戊○○之債權 人。
（三）根據上訴人所提出之資料，上訴人等設定第二順位抵押權 完成登記之日為94年7月26日，但該登記資料中上訴人等 所記載之原因發生日期為94年6月27日，即本件訴外人寶 光公司未繳納利息而喪失期限利益之日，此一日期亦在上 訴人所主張於94年4月25日信託契約書簽署之日與第一次 借款給上訴人戊○○（被上訴人均否認之）日之後將近2 個月，可見縱使依上訴人主張之事實，系爭抵押權仍係先 有債權之存在而於事後為設定抵押權之行為，此一設定抵 押權本身並無對價關係，屬於無償契約自明。
（四）再者，根據上訴人所提出之資料，上訴人等辦理買賣所有 權移轉（信託的讓與擔保）完成登記之日為94年8月12日 ，但該登記資料中上訴人等所記載之原因發生日期為94年 7月26日，即本件上訴人等設定第二順位抵押權完成登記 之日，此一日期亦在上訴人所主張於94年4月25日信託契 約書簽署之日與第一次借款給上訴人戊○○（被上訴人均 否認之）日之後將近3個月，可見縱使依上訴人主張之事 實，系爭所有權移轉登記之信託的讓與擔保，仍係先有債 權之存在而於事後為信託的讓與擔保之行為，此一信託的 讓與擔保行為本身並無對價關係，屬於無償契約自明。上 訴人丙○○嗣後改口表示其取得系爭土地是「概括承受」 ，顯與之前所主張「信託的讓與擔保」南轅北轍，亦見其 主張之矛盾而不可採。
（五）上訴人主張上訴人丙○○與戊○○間「並非純粹之借貸關 係，且為有對價之消費借貸」云云，顯對最高法院51年度 台上字第3528 號判例有所誤解。茲分述如下： ⒈最高法院94年度台上字第318號判決：「債務人以其所有 之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押



權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為 之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害 及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤 銷之。」與最高法院51年度台上字第3528號判例同旨。 ⒉上訴人丙○○與戊○○間是否有消費借貸契約，單從目前 上訴人所提出相關匯款資料，僅為物權交付金錢之證明， 尚未能證明上訴人間有消費借貸（債權契約）之合意，至 於信託契約書則屬臨訟製作，被上訴人前已否認。 ⒊依民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以 種類、品質、數量相同之物返還之契約。」故金錢消費借 貸契約為要物契約，交付借款為金錢消費借貸契約之生效 要件，與借用人返還貸款間並非互為對價，其金錢消費借 貸契約中僅「借款」與「利息」間始有對價關係。但依上 訴人所提出之信託契約書，通編均未約定利息，可見縱使 該信託契約為真（被上訴人仍否認之），該借貸契約亦無 對價可言。
⒋再者，根據上開最高法院51年度台上字第3528號判例及同 院94年度台上字第318號判決意旨，先有債權之存在而於 事後為之設定抵押權者，該設定抵押權本身並無對價關係 ，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第 244條第1項之規定予以撤銷。根據上訴人所提出之設定抵 押權與辦理信託的讓與擔保之登記資料，該等登記行為之 原因關係，均在上訴人所主張之借貸之後，亦在上訴人所 提出之信託契約書之後，並非於借貸時一併辦理，故當有 最高法院上開見解之適用。
（六）上訴人引用民法第475條之1、第476條及民法第861條，均 與本案無關：
⒈民法第475條之1為消費借貸預約之規定、第476條為消費 借貸物之瑕疵擔保責任之規定、第861條為抵押權之擔保 範圍之規定，3條規定均與本件上訴人所主張之金錢消費 借貸無關（被上訴人仍否認上訴人間有金錢消費借貸契約 之存在），本件並無上開規定之適用，故上訴人引用上開 3 條規定，確實與本件無關。
⒉又上訴人丙○○主張當時其延遲送件，故登記時間順延2 個月，但並未舉證以圓其說，被上訴人謹否認之。再者， 抵押權設定與買賣移轉登記（上訴人主張為信託之讓與擔 保），均屬不動產取得或設定之行為，依民法第758條之 規定，非經登記，不生效力，故於民法第244條撤銷詐害 債權訴訟時，當必須以地政機關登記完竣之時點為準，不



論之前上訴人丙○○是否有延遲送件而異其效果。（七）上訴人主張戊○○以其名義增購其他財產，形式上增加上 訴人戊○○之債信，並無詐害債權之行為云云，但本件所 要撤銷者為上訴人戊○○將系爭不動產設定抵押與移轉登 記於上訴人丙○○之行為，而非撤銷上訴人戊○○取得系 爭不動產之行為，上訴人對此有所誤解。再者，當上訴人 戊○○取得不動產後，不論基於何種原因而取得，其所取 得之不動產均屬上訴人戊○○對所有債權人債權之總擔保 ，故上訴人戊○○日後將系爭不動產設定抵押權於上訴人 丙○○，再以買賣方式移轉登記於上訴人丙○○之行為（ 上訴人主張信託的讓與擔保），均屬無償行為，並無可議 。
（八）關於上訴人本次提出之證據，被上訴人謹表示意見如下： ⒈第1頁、第3頁之存摺無法判斷是何人的存摺，被上訴人否 認其形式與實質真正。
⒉第2頁上半頁高陸公司開給陳詩哲之80萬元支票與本件無 關。第2頁下半頁上訴人丙○○匯給高陸公司135萬元與本 件無關。
⒊第4、5、6頁3筆土地增值稅之資料，納稅義務人為訴外人 陳詩哲與吳光彥，並非上訴人戊○○，且訴外人吳光彥土 地增值稅662,699元係台南縣學甲鎮○○段0000-0000地號 土地之土地增值稅，與本件系爭2筆土地（0000-0000及00 00-0000）完全無關，此等金額為何會變成上訴人丙○○ 對於上訴人戊○○之債權，應由上訴人丙○○舉證說明之 。
⒋第7、8、9頁中，第8頁非常紊亂，不知上訴人要主張者為 何筆款項。第9頁94年4月25日記載匯款100萬元為上訴人 丙○○所自行手寫，不能證明其有匯款給上訴人戊○○之 事實，故被上訴人對此均否認之。
⒌第10、11頁中，第10頁上訴人丙○○匯給高陸公司100萬 元與本件無關，且與第11頁94年4月20日匯款之1,369,000 元之記錄（上訴人手寫高陸工程）之數字不同，故被上訴 人亦否認此筆匯款之形式與實質真正。
⒍第12、13、14、15頁中，第12頁戊○○開給陳詩哲之100 萬元支票與本件無關，第13、14頁無法判斷該存摺為何人 之存摺，其中4月25日之100萬元之支出是否匯給上訴人戊 ○○，上訴人只有手寫戊○○，尚不足以證明。故被上訴 人否認其形式與實質真正，且上訴人第13、15頁均影印不 清楚，無法看到該筆金額之日期與數目。
⒎第16頁中，上半頁上訴人丙○○於94年6月13日匯款223萬



元給上訴人戊○○，尚不能證明上訴人間有消費借貸之合 意。下半頁戊○○開給陳詩哲之230萬元支票與本件無關 。
⒏第17、18頁無法判斷該存摺為何人之存摺。 ⒐第19頁上訴人丙○○於94年7月7日匯款24萬元給上訴人戊 ○○，尚不能證明上訴人間有消費借貸之合意。 ⒑第20頁無法判斷該存摺為何人之存摺。
⒒第21頁存摺為訴外人趙品鈞之存摺，與本件無關。 ⒓第22至29頁為上訴人間設定抵押權與所有權移轉登記之資 料，被上訴人認為此等物權行為之生效，應以地政機關完 成登記之日為準，始符合民法第758條之規定。 ⒔第30頁戊○○開給陳詩哲之230萬元、100萬元支票與第31 頁230萬元之本票均已重複提出，且均與本件無關。 ⒕第31頁下半頁高陸公司開給陳詩哲之80萬與第32頁20萬元 支票均已重複提出，且均與本件無關。
⒖第33頁信託契約已重複提出，被上訴人否認其形式與實質 上之真正。
（九）證人乙○○95年9月4日證詞有下述明顯錯誤，不值採信： ⒈一般土地登記實務，在未取得出賣人之同意，不論出賣人 或買受人委託之代書不可能將所有權狀與印鑑章等片面交