臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(四)字第400號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
莊信泰 律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院
八十九年度訴字第九七三號，中華民國八十九年九月十一日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第
七一九三號、第七五二九號、第七五三○號、第七五三一號、第
七五三二號，及移送併辦案號：同署八十九年度偵字第一一五七
九號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年；緩刑肆年。
扣案之遊戲光碟貳仟捌佰玖拾肆片（含附件壹之一、二、三、四及附件貳所示之光碟）、盜版卡匣肆拾參片（即附件壹之五所示之物）、盜版影音ＶＣＤ光碟貳拾捌片（即附件壹之六所示之物）及遊戲目錄壹拾參本均沒收。
事 實
一、甲○○係臺南市○○路六十一號「大寶電視遊樂器專賣店」 負責人，明知扣案之遊戲光碟二千八百九十四片均係非法重 製之遊戲光碟，其中如附件壹之一、二、三、四及附件貳所 示遊戲光碟係非法重製，分別侵害告訴人日商．新力電腦娛 樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商．思奎爾股份有限 公司（下稱思奎爾公司）、日商．卡波光股份有限公司（下 稱卡波光公司）及日商．可樂美股份有限公司（下稱可樂美 公司）等著作權人之著作財產權之盜版光碟，如附件壹之五 所示卡匣電腦程式著作係非法重製侵害日商．任天堂股份有 限公司（下稱任天堂公司）之著作財產權及外包裝上有仿冒 任天堂公司所享有註冊商標圖樣之盜版卡匣。上開公司分別 向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部 智慧財產局申請註冊而取得商標專用權，各該商標均在專用 期間內；該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為 相關消費大眾所熟知。新力公司、思奎爾公司、卡波光公司 、可樂美公司等設計之遊戲軟體，均以新力公司之「Play Station」（業界簡稱「PS」）系統之遊戲光碟片對外發行 。甲○○明知如附件壹之一、二、三、四所示之光碟片，均
屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標電 腦遊戲光碟片，均為仿冒品。新力公司於將遊戲燒錄至光碟 片內製造出產時，為表彰遊戲來源及品牌，於如附件壹之一 、二、三、四所示遊戲軟體內，將「ＰＳ設計圖、Play Sta tion」商標圖樣，分別灌入光碟片中；新力公司就該遊戲光 碟片，灌錄有作業平台之電腦程式著作，並以「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力公司 授權）字樣，如附件壹之五所示卡匣則係仿任天堂之產品卡 匣有「Ｎintendo」，以宣示上開產品係由各該公司授權、 商標外，出品之用意證明，使消費者在將光碟片置入電視遊 樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前 揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌，係 依習慣各足以表示其為新力公司之產品或授權生產之一定用 意證明之準私文書，甲○○亦知買受者一經藉機器或電腦之 處理，上開仿冒光碟內容之準文書必當顯現。
二、甲○○明知如附件壹之六所示之影音ＶＣＤ光碟視聽著作係 非法重製侵害美商．迪士尼、環球、哥倫比亞、新線、米高 梅、福斯等六家電影公司（下稱迪士尼等六家電影公司）著 作權人享有著作財產權之ＶＣＤ光碟。根據民國八十二年七 月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會 著作權保護協定」，依著作權法第四條第二款規定，均為受 我國著作權法保護之著作物，非經上開迪士尼等公司同意或 授權，不得擅自重製及出租。
三、而盜版光碟片透過螢幕播放會出現上開公司商標影像及各該 出品公司名稱，易與真品相混淆，甲○○竟意圖營利並基於 行使偽造私文書及販賣仿冒商標商品之概括之犯意，自八十 九年二月初起，在上址向不詳姓名之人，以每片光碟新臺幣 （下同）約二十至五十元不等之價格買入，再連續以每片七 十至八十元之價格售出，卡匣以每個二百元至六百五十元不 等之價格買入，再連續以每個三百元至七百五十元不等之價 格售予不特定之人而交付之。ＶＣＤ則以每片二百五十元之 價格買入，再以每片五十元之價格連續出租予不特定之人。 侵害新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司、任 天堂公司、迪士尼等電影公司之著作權及任天堂公司之註冊 商標專用權，並以此為常業。其販賣及出租牟取利益，致生 損害於新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司、 任天堂公司及迪士尼等公司及消費大眾之權益。嗣於八十九 年五月五日二十二時許，在上址為警查獲，並扣得甲○○所 有，供犯罪所用遊戲光碟二千八百九十四片（含如附件壹之 一、二、三、四所示之盜版光碟三百六十四片及附件貳所示
之盜版光碟片二千五百三十片）、盜版卡匣四十三片（即附 件壹之五所示之物）、盜版影音ＶＣＤ光碟二十八片（即附 件壹之六所示之物）及目錄十三本等物。
四、案經新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司及任 天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三 中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署 檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及迪 士尼等六家電影公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵 查後移送併案審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一、一百五十九條之二、一百五十九條之三、一 百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第一百五十九條之五定有明文。本件被告於本院審理時 ，就下列證人即告訴人代理人陳嘉龍、尤挹華律師之指訴及 證人施育霖等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明 異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法 之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告甲○○對於租售上開扣案侵害他人著作財產權之盜 版光碟、卡匣、ＶＣＤ光碟及任天堂公司享有註冊商標圖樣 之盜版卡匣包裝之事實坦承不諱，核與告訴代理人尤挹華律 師、徐嶸文律師、陳嘉龍、陳英志、林秋萍之指訴及證人施 育霖證述之情節相符，並有如事實欄所載之物扣案可資佐證 ，而上開遊戲光碟、卡匣電腦程式及影音ＶＣＤ光碟視聽著 作財產權分屬告訴人新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、 可樂美公司、任天堂公司及迪士尼等六家電影公司所有乙節 ，亦有告訴人等及證人施育霖提出之相關著作權資料及告訴 人任天堂公司提出之商標註冊證附卷足憑（見偵一○三八二 號卷第十二至十六頁、第十七至四十五頁），復經本院於九 十五年十二月十一日勘驗無誤（見本院卷第八十五頁），且 製有附件貳所示光碟目錄。
三、上開日商．新力公司、日商．任天堂公司、日商．可樂美股 份有限公司、日商．卡波光股份有限公司、日商．思奎爾股 份有限公司之商標，均已分別向我國經濟部中央標準局（現 改制為智慧財產局）申請註冊而取得商標專用權；各該商標
之專用期間（或有效期間）、專用商品範圍（或使用商品分 類），均在專用期間內等情，有各該商標註冊證及目錄在卷 可稽（見八十九年偵字第一○三八二號卷第二十五至四十頁 ，詳附表），故該等商標應受我國商標法之保護乙節，洵堪 認定。上開公司在銷售前開商品之時，不斷以廣告或其他途 徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為 消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所 生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標乙節，甚為 灼然。被告於上開地點設立遊樂器專賣店，販售各類電視遊 樂器主機、周邊設備及光碟片、遊戲卡匣，自知上開商品之 商標顯係仿冒，是其自白與事實相符。
四、按商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，自同年十一 月二十八日施行。修正前之商標法規定，商標自註冊之日起 ，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條設有明文， 故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容 器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束 ，此為商標法第六條第一項所明定；而所謂商標之使用，依 修正前商標法第六條第一項則明定：「本法所稱商標之使用 ，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標 帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布 」。足見修正前之商標法第六十二條之所謂「使用」係指不 允許未經授權之人，為達商品行銷之目的，擅自於商品或包 裝容器上使用他人業經註冊之商標；再者，軟體程式透過電 磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機 之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其 標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦 應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇 ，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算 之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始 於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用 。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註 冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標 專用權，此亦經中央標準局於八十七年四月十八日以臺商九 八○字第二○五九○二號函釋明確。復觀諸修正後之商標法 第六條規定：本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商 標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位 影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商 標之規定自明。又按修正前商標法第六十三條之罪，係以「 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者」 ，為其構成要件。其所稱「前條商品」，即指同法第六十二
條第一款所稱「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於 他人註冊商標之圖樣者」，及第二款所稱「於有關同一商品 或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附 加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」而言。 該條之罪並未以「意圖欺騙他人」或「使購買者誤認係真品 」為其構成要件，故行為人明知係屬同法第六十二條第一款 、第二款所規定之商品，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或 輸入者，不論其主觀上有無「欺騙他人」或「使購買者誤認 係真品」之意圖，亦不問購買者有無受欺騙或誤認係真品， 尚難謂不構成該條之罪（最高法院九十四年度台上字第六八 六四號刑事判決參照）。經查：本案如附件壹之一、二、三 、四之仿冒光碟及附件貳之仿冒光碟，除附件壹之五仿任天 堂之卡匣有「Ｎintendo」商標外，餘仿冒光碟在經機器運 轉下，均會出現ＰＳ設計圖、Playstation、商標圖樣，分 別灌入光碟片中；新力公司就該遊戲光碟片，灌錄有作業平 台之電腦程式著作，並以「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力公司授權）字樣，以宣示 上開產品係由各該公司授權、出品之用意證明，有告訴代理 人所提上開勘驗相關照片在卷可憑，此應為被告所明知，其 明知此情仍為販賣，此部分有違反商標法之罪，固不待論。 按光碟片於電子遊戲主機加以執行後，螢幕上即顯現商標圖 樣或授權字樣，若上揭所述之電子遊戲主機為個人電腦之型 態，不需透過網路，則光碟片中必須儲存有商標圖樣或授權 字樣，於使用時，螢幕上才能顯現商標或授權字樣。若電子 遊戲主機為網路遊戲之型態，須透過網路伺服器，則須視網 路遊戲之設計，商標圖或授權字樣可能儲存於光碟片中，也 可能儲存於網路伺服器中，於連線時才會顯現於螢幕上。本 案之遊戲主機既屬於單機型之個人電腦型態，是上開商標圖 樣應儲存於遊戲光碟內，應可確定。本件被告為遊戲光碟專 賣店之負責人，其主觀上有行銷上開仿冒光碟片中所儲存「 商標專用權圖樣」之意圖，且以銷售上開「仿冒遊戲光碟片 」為其目的，本件查扣仿冒光碟片所儲存之電腦軟體程式中 又有附件壹之一、二、三、四、五及附件貳所示新力、任天 堂等公司之商標專用權圖樣，其標示之型態，已足讓購買之 顧客認識其表彰商品之來源，該等商品經由遊戲主機予以執 行，於電視螢幕中會顯現告訴人公司之商標專用權圖樣，仍 屬商標之使用無訛。被告既明知上開商品為仿冒商標商品而 加以販賣，依前揭說明，不論被告主觀上有無「欺騙他人」 或「使購買者誤認係真品」之意圖，亦不問購買者有無受欺 騙或誤認係真品，均仍成立販賣仿冒商標商品罪。
五、次按，光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或 電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意 之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文 書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟 片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如 該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉 機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產 文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至 販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使 偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販 賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足 以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀 之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作 真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒 光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之 準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文 書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人 ，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並 非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行 使偽造文書罪（最高法院九十四年度第十二次刑事庭會議決 議參照）。經查，附件壹之一、二、三、四及附件貳之遊戲 光碟片若將之置於電腦遊戲主機固定位置內執行其程式，即 會在電視螢幕上分別出現新力公司之英文名稱及授權文字（ 即「LICENS ED BY SONY COMPUTER ENTE RTAINMENT INC.」 ，此有勘驗照片在卷可查，其既用以表彰該等遊戲光碟係由 其等公司授權製造之證明，則該等授權文字自屬準私文書無 疑。新力公司之告訴代理人主張遊戲光碟片內有上開授權文 句，足見被告對其所販賣上開仿冒、盜版光碟片，透過主機 處理後，在電視螢幕上有授權文字顯現，知之甚明。而被告 在其店裡販賣上開遊戲光碟與遊戲卡匣時，並未標示或昭示 該等商品是仿冒品，則被告並未告知客人上開仿冒遊戲光碟 及仿冒、盜版遊戲卡匣實為仿冒品，應係將上開仿冒光碟內 容之準私文書以偽作真之意思置於可能發生文書功能之狀態 下而予行使，被告擅自行使偽造新力公司、任天堂公司名義 授權之文書，自足以生損害於各該公司，被告應即成立行使 偽造準私文書罪，至買受者是否知該等商品為仿冒品，並非 所問。
六、復按「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著 作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其 約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國
管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行 者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之 情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定 或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作 權者」，著作權法第四條定有明文。日本國雖未與我國就著 作權之保護訂立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二款 ，有和我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人 之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日內在日本發行 者，亦受該國著作權法之保護。是以日本人之著作如係首次 在我國管轄區域內發行，或於我國管轄區域外首次發行後三 十日內在我國管轄區域內發行者，依照我國著作權法第四條 第一款之規定，亦屬我國著作權法所保護之對象。至於美商 ．迪士尼等六家公司享有著作財產權之ＶＣＤ光碟係根據民 國八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與 美國在臺協會著作權保護協定」，依著作權法第四條第二款 規定，均為受我國著作權法保護之著作物，非經上開迪士尼 等公司同意或授權，不得擅自重製及出租。再依同法第三條 第十二款定義，所謂之發行係指權利人散布能滿足公眾合理 需要之重製物。然其目的無非在使消費者有相當之機會能接 觸此等著作，是何謂能滿足公眾合理需要之數量，自應視市 場之需求等條件為斷，亦即需求愈大，則滿足公眾所需合理 需要之數量愈多。參以最高行政法院八十三年度判字第一三 七四號判決中亦認「著作權法第四條第一項前段所謂『外國 人之著作於中華民國區域內首次發行』得享有著作權之規定 ，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人 得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之，初不問發行日 或公開日是否有交易之成立」。經查：附件壹之一、二、三 、四「冒用商標圖樣ＰＳ設計圖、Ｐlaystation、及電腦程 式著作」及附件壹之五「冒用Nintendo商標圖樣及電腦程式 著作」，係於我國管轄區域內首次發行，或於我國管轄區域 外首次發行後三十日內在我國管轄區域內發行之事實，有告 訴代理人所提進口報單、統一發票、統一發票明細表、在日 本發行資料等在卷可稽，上開光碟、卡匣在市場之價格非低 ，而市場上復遭不少之盜版遊戲光碟片、卡匣盤據，此為眾 所週知之事實，因仿冒品之大量流通而造成正版遊戲軟體市 場版圖之大為萎縮，商家自不敢驟然大量進口，考量市場上 對正版光碟及卡匣之需求人數非多，少數欲購買者於發行之 初欲在市場上取得上正版遊戲卡匣、光碟者並無困難，堪認 上開數量已滿足我國著作權法所稱發行之要件，應為我國著 作權法所保護之著作權無訛。
七、按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為常業之意思， 而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要 ，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，亦無礙成立常業罪， 最高法院八十六年台上字第二六四○號判例可資參照。觀諸 被告所提估價單均為案發後所開立，且期間約為一個月內， 顯不足為推翻其以租售盜版光碟等為常業之犯行，而扣案如 附表所示光碟、卡匣及ＶＣＤ等之數量高達二千八百九十四 片，且全部為盜版光碟，經被告當庭承認無訛，受害公司家 數眾多及查扣數量龐大觀之，其應有恃此為生之意思，為可 認定。
八、查本件於八十九年五月五日二十二時許為警查獲扣押之物品 ，有盜版遊戲光碟二千八百九十四片（即附件壹之一、二、 三、四及附件貳所示）、盜版卡匣四十三片（即附件壹之五 所示之物）、盜版影音ＶＣＤ光碟二十八片（即附件壹之六 所示之物）及目錄十三本等物（見警卷第三頁），上開扣押 遊戲光碟二千八百九十四片，經臺灣國際專利法律事務所八 十九年五月六日鑑定結果認定：侵害ＳＯＮＹ（新力）公司 商標、著作權部分有如附件壹之一所示光碟有一百五十二片 、侵害ＳＱＵＡＲＥ（思奎爾）公司著作權部分如附件壹之 二所示光碟有七十三片、侵害ＣＡＰＣＯＭ（卡波光）公司 著作權部分如附件壹之三所示光碟有一百零四片、侵害ＫＯ ＮＡＭＩ（可樂美）公司著作權部分如附件壹之四所示光碟 有三十五片、侵害任天堂商標、著作權有四十三片卡匣等情 ，有鑑定報告書附卷可稽（見偵字第一○三八二號卷第十七 至二十頁），至其餘二千五百三十片經本院於九十五年十二 月十一日會同日商．新力公司告訴代理人林秋萍續行勘驗， 其中三十七片不能讀取外，餘經放入機器運作，均顯示出Ｐ Ｓ商標圖樣。至於其等是否侵害著作權部分，業據日商．新 力公司告訴代理人林秋萍於本院前審陳稱：「（為何你們事 務所只鑑定三百六十四片？）其餘二千五百二十八片（應係 二千五百三十片）盜版光碟因為沒有取得著作權相關資料， 所以沒有主張侵害新力公司、日商思奎爾公司、卡波光公司 、可樂美公司的著作權」、「軟體公司不止上開四家公司， 我們只是代理上開四家公司，所以我們主張三百六十四片有 侵害我們代理四家公司的著作權」等語（見本院重上更（三 ）第九十六、九十七頁），足見上開鑑定結果僅就扣案之光 碟片是否侵害臺灣國際專利法律事務所代理四家公司（即新 力、思奎爾、卡波光、可樂美公司）之著作權而為鑑定，至 於是否侵害其他著作財產權則因未獲代理而未為鑑定。然而 扣案遊戲光碟二千八百九十四片中扣除上開三百六十四片係
侵害告訴人著作權外，其餘二千五百三十片之盜版光碟片， 被告均係以二、三十元至五十元不等之低價買進，復以七、 八十元賣出，業據其於本院審理時供述明確，且亦供稱：「 （你是否知道原版一片價錢為何？）原版一片八、九百元」 、「是零售價」等語不諱（見本院重上更（三）第六十五頁 ），而告訴代理人於本院亦證稱：「PS的正版光碟為一千五 百元」、「任天堂的正版卡匣的話每個是新台幣一千三百元 左右」等語（見上開卷第九十五頁）等語，足見扣案之光碟 片原版價格在七百元至二千元間，而被告所販售之扣案遊戲 光碟片均以七、八十元之價格出售，其價格顯然低於正版零 售價之價格，徵之經驗法則，堪認其所販售之扣案遊戲光碟 為盜版無訛。因而本院依被告買賣光碟之價格，再參酌正版 之一般價格及被告之供承等情，足認扣案之遊戲光碟片二千 八百九十四片全部係屬盜版光碟無誤。至其餘二千五百三十 片之盜版光碟片，雖未據著作權人告訴，惟經勘驗有仿冒商 標情形，法院自應依法審理，併此敘明。又附件壹之六被告 出租之影片，分屬美商．迪士尼、環球、哥倫比亞、新線、 米高梅、福斯等公司之影片，為上開公司享有著作權之視聽 著作，亦有財團法人電影及錄影著作保護基金會之鑑識報告 一紙（見偵一○三八二號卷第十二、三頁），被告向不詳姓 名之成年男子以每片二百五十元之價格購入，再以每片五十 元之價格出租與不特定人，供人觀賞為營業，顯係擅自以出 租之方法侵害他人之著作財產權為常業。從而，本件事證明 確，被告犯行足以認定。
九、刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年 七月一日施行，其中第五十六條連續犯之規定，已經刪除。 另著作權法部分修正條文亦於九十五年五月三十日公布，並 自九十五年七月一日施行，其中第九十四條常業犯之規定， 亦經刪除。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲 就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）查著作權法第九十四條規定得併科罰金，而修正後刑法第 三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元 計算之，修正前則規定罰金為一元以上，且以銀元為計算 單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，以及現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，罰 金刑則為新臺幣三十元以上，經比較新、舊法之結果，修 正後之法律並未較有利於行為人。
（二）刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法 律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律 效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律
變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判 斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成 立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法 之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為， 依新法應為數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一 罪論處，顯然修正前之規定有利於被告。
（三）被告行為後，著作權法第九十四條常業犯規定亦經刪除， 並自九十五年七月一日施行，是被告犯後法律已有變更， 修正刪除前之著作權法第九十四條常業犯原規定：以犯第 九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下 罰金。於九十二年七月九日公布修正規定為：以犯第九十 一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第 九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。本件被告 所為構成違反著作權法常業罪，而其違反行為有多次，依 前開規定各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯 較修正刪除之常業犯為重，經比較新舊法結果，應依刑法 第二條第一項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適 用被告行為時之修正刪除前著作權法第九十四條常業犯規 定（九十二年修正前）。
（四）商標法經總統於九十二年五月二十八日以華總一義字第○ 九二○○○○九五九九○號令公佈，依該法第九十四條規 定，修正後之法律自公佈日起六個月後施行。被告之行為 在商標法經修正施行前，依修正後第八十一條第一款規定 ：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者 ，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元 以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標 或團體商標者」；及第八十二條規定：「明知為前條商品 而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。修正 前商標法第六十二條第一款則規定：「意圖欺騙他人，有 左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品， 使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第六十三 條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸 出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣五萬元以下罰金」。被告違反商標法之犯行，均合於修 正前商標法第六十三條、修正後商標法第八十二條之處罰 規定；比較新、舊法，新法較之舊法，對被告並無不利之
處，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新修正商標 法第八十二條之規定。
（五）按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果， 惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會 ，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然 受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），是否宣告 緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就 行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜 合裁量（最高法院九十一年度台上字第五二九五號判決意 旨參照），是其緩刑情狀之取捨，自應以「裁判時」情狀 為要；是以緩刑之宣告，較諸本於「行為人刑法」、避免 惡化行為人「行為時」法律地位等觀念，就刑罰法律於行 為後變更而設之刑法第二條第一項從舊從輕原則意旨，既 屬迥異，自無須依刑法第二條第一項為新舊法比較（最高 法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
十、查修正著作權法第八十七條第二款規定，明知為侵害著作權 之物而意圖營利而交付者，為侵害著作權之行為。被告明知 扣案之光碟及卡匣為侵害著作權之物而販賣；又被告擅自出 租如附件壹之六所示之ＶＣＤ光碟侵害他人之著作財產權， 並藉以維生，應論以同法第九十四條、第九十三條第三款、 第九十二條之常業罪；再被告明知附件壹之一、二、三、四 、五及附件貳所示之光碟、卡匣為仿冒新力、任天堂等公司 商標之商品而販賣，係犯商標法第六十三條之罪，又被告將 他人所重製由原發行公司授權等文字偽造之準私文書，藉由 機器或電腦處理，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽 造準私文書之程度，所為係犯刑法第二百十六條、第二百二 十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，其先後多 次販賣仿冒商標商品及多次行使偽造準私文書之犯行，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑 法第五十六條連續犯之規定分別以一罪論。被告行為觸犯侵 害他人著作權常業罪、連續妨害商標法、連續行使偽造準私 文書等三罪，侵害數個公司法益，為想像競合犯，應從一重 按著作權法第九十四條、第九十二條之常業罪處斷。公訴人 認上揭二罪間有方法結果之牽連關係，尚有未洽。十一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，並量處有期徒刑一 年二月，緩刑四年，固非無見，惟查：（一）被告係以每 片二十至五十元不等之代價購入扣案之盜版遊戲光碟後， 復以每片七十至八十元之價格售出，業據其於本院供述明 確，原審認定被告購入之價格為每片三十五元，出售之價 格為每片四十元，顯有未當。（二）本件被查扣之遊戲光
碟有二千八百九十四片，原審認二千八百九十二片，尚有 未當。（三）除附件壹之一至四為經告訴之盜版光碟外， 尚有其他盜版光碟，原判決漏未審酌，尚有未洽。（四） 被告行為觸犯侵害他人著作財產權之常業罪及違反連續妨 害商標法、連續行使偽造準私文書等三罪，原判決僅論以 侵害他人之著作財產權之常業罪，而疏未審究其他犯行， 亦有未洽。檢察官上訴意旨，據以指摘原判決不當，為有 理由，及原判決亦有可議，自應由本院將原判決撤銷改判 ，以符法旨。爰審酌被告經營商業，竟不循正途，侵害他 人智慧財產之犯罪動機、目的，雖非自行重製，但大量販 售出租，損害著作權人權益，惟其經營期間僅三月許，所 生危害尚非鉅大，及犯罪後頻表悔過之意，坦承犯行，並 登報向受侵害公司致歉（見本院卷第八十三頁），態度良 好等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆 。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表在卷可認，事發之後，其已登報道 歉，並已不再從事有關遊樂光碟之事業，按刑罰固屬國家 對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁， 惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性 未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑 罰之目的，其經此教訓後，當知警惕，無再犯之虞，是本 院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適宜，爰依修正 後刑法第七十四條第一項第一款之規定諭知緩刑肆年，以 啟自新。至扣案之仿冒遊戲光碟二千八百九十四片，，其 中如附件壹之一、二、三、四所示之光碟三百六十四片、 盜版卡匣四十三片（即附件壹之五所示之物）、盜版影音 ＶＣＤ光碟二十八片（即附件壹之六所示之物）為被告所 有，供違反著作權法第九十四條之物，應依著作權法第九 十八條諭知沒收。至附件貳所示之光碟二千四百九十三片 ，均侵害商標之仿冒品，依修正後商標法第八十三條規定 沒收。另遊戲目錄十三本，則為被告所有供犯本件之罪所 用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另 外尚有三十七片無法讀取部分則不予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條（九十二年七月九日修正前）、第九十三條第三款（九十二年七月九日修正前）、第九十二條（九十二年七月九日修正前）、第八十七條第二款（九十二年七月九日修正前）、第九十八條，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第二百二十條第二項、第二百十條、
第二百十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 蔡長林
法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉岳文中 華 民 國 96 年 1 月 29 日附錄法條：
修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。修正前著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金︰三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
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