臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(五)字第454號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
三號
現另案於臺灣嘉義監獄執行中
選任辯護人 丁○○ 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院九十年度訴字第三九三號中華民國九十二年一月二十四日
第一審判決（起訴案號：八十九年度偵字第五二０六號、八十九
年度偵字第五二０七號、八十九年度偵字第五二三二號、九十九
十年度偵字第四０七八號），提起上訴，經本院判決後，由最高
法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案第一級毒品海洛因伍拾貳包（淨重叁拾陸點壹公克），沒收
銷燬之；分裝袋壹佰貳拾個、門號0000000000號、0
000000000號行動電話貳具、毒品外包裝（重拾壹點貳
玖公克）、販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元，均沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十二年間因違反肅清煙毒條例、
麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有
期徒刑三年五月確定（違反肅清煙毒條例部分處有期徒刑三
年四月、違反麻醉藥品管理條例部分處有期徒刑三月），未
及執行。又於八十三年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管
理條例案件，分別經本院、臺灣臺南地方法院各判處有期徒
刑三年二月、七月，嗣經本院定應執行刑有期徒刑三年八月
，於八十三年五月八日入監執行上開二罪刑，於八十六年一
月四日假釋交付保護管束（執行期滿日期為九十年六月五日
，於本件未構成累犯）。詎丙○○仍不知警惕，於保護管束
期間，與不詳姓名成年女子二人共同基於販賣第一級毒品牟
利之概括犯意，自八十九年六月中旬某日起，以行動電話門
號0000000000號對外連絡，連續於八十九年六月
中旬、七月中旬及七月二十日等三次，接獲陳憲森以電話連
繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由丙
○○駕車搭載不詳姓名成年女子至約定地點，再由不詳姓名
成年女子持第一級毒品海洛因交付陳憲森，陳憲森則各次交
付新台幣（下同）三千元、二千元及三千元予不詳姓名成年
女子，計販賣所得八千元；又丙○○一人基於上述同一販賣
之概括犯意，自八十九年七月初起某日至七月二十七日止，
先後以行動電話門號0000000000號及00000
00000號，接受蔡茂彰購買海洛因，再駕駛車號不詳之
白色自小客車，至雙方約定之嘉義市○○路上「合家歡ＫＴ
Ｖ」店前交易，每次交易價格均為二千元，共達十次，計販
賣所得二萬元。復意圖營利，基於上述同一販賣之概括犯意
，於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼
Ｓ五─０三八七號自小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳
姓名綽號為「阿忠」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因
淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克）及分裝為四
十二包之甲基安非他命淨重六十三．０一公克（包裝重八．
五公克）後，即欲駛返嘉義市，同日下午四時三十分，途經
嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路，為警當場
查獲．並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一百二十個
及現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙及行動電
話五具（其中二具門號為0000000000號為丙○○
所有）等物品，另於甲○○住處扣得丙○○所有，借給甲○
○使用之0000000000號行動電話（丙○○販賣第
二級毒品部分，業判處有期徒刑八年確定，同案被告鍾淑美
經判決無罪確定）。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局及民雄分局報請臺灣嘉義地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告丙○○之辯護人主張：陳憲森、蔡茂彰之警訊、偵查中
之供述無證據能力云云。而陳憲森曾於警詢及原審陳述，除
於原審九十四年九月二十四日陳述無證據能力，詳如後述外
，其於警詢之陳述後，經本院更四審通知於九十五年三月二
十九日未到、囑警送達於五月三日亦未到、再拘提於六月七
日（見本院更四卷第一二三、一五八至一六０、一八八、一
八九頁）亦拘提未著，足認陳憲森已所在不明。按被告以外
之人於審判中有所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信
之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據
，為刑事訴訟法第一百五十九條之三第二款明文規定。依卷
附陳憲森警詢筆錄之陳述外部情況，陳憲森對於詢問之問題
，能充分應答，其意思決定及活動顯未受有不當之干預，尚
無違法取供情事，應係屬陳憲森之真意，故具有可信之特別
情況，且有助於證明被告是否販賣第一級毒品犯罪事實之存
否所必要，依上開規定，自具有證據能力。另蔡茂彰之警訊
、及偵查中均有陳述。按被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴
訟法第一百五十九條之一第二項明文規定。蔡茂彰於偵查中
陳述與警詢之陳述相符，陳述過程顯未受其他外力影響，摻
入虛偽之可能性甚低，亦無違法取供情事，係屬陳憲森之真
意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，依上開規定，亦應認
具有證據能力。被告丙○○之辯護人空言抗辯，不足採信。
二、按刑事訴訟法除有特別規定外，審判長、受命法官、受託法
官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係
人使其到場，為該法第六十三條第一項前段所明定。九十二
年二月六日修正前同法第一百六十三條復規定：「法院因發
見真實之必要，應依職權調查證據」。「當事人、辯護人、
代理人或輔佐人．．．得於調查證據時，詢問證人、鑑定人
或被告」，而法院傳喚證人或鑑定人到庭後，九十二年二月
六日修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一、二項又規定：
「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或
聲請審判長詰問之」、「證人、鑑定人如係當事人聲請傳喚
者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護
人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以
關於他造詰問所發見之事項為限」。是法院依職權調查證據
之前，應予當事人、代理人或輔佐人陳述意見之機會，定調
查期日踐行證據調查程序時，亦應傳喚被告及通知其辯護人
到場，俾便渠等行使詰問權。證人陳憲森於原審九十一年四
月二十四日調查期日之證言，係原審於該日依職權傳喚，然
未傳喚被告或通知其選任辯護人到場，有原審刑事案件審理
單及訊問筆錄可稽（見一審卷第一七０至一七三頁），則原
審踐行之上開調查證據程序，顯違背憲法第八條第一項正當
法律程序所保障之被告及辯護人詰問權與同法第十六條訴訟
基本權所保障之被告防禦權，陳憲森於原審之上開證述，自
無證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承於上揭時、地，攜帶第一級毒品海洛
因五十二包淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克）
、現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙及行動電
話五具（其中一具門號為0000000000號）等物品
，為警當場逮捕等事，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，
辯稱：陳憲森、蔡茂彰二人伊不認識，行動電話五具係伊從
事中古大哥大買賣的貨品，而查獲之毒品係向「阿忠」以第
一級毒品海洛因每兩八萬元、第二級毒品安非他命每兩二萬
元之價格購得，但因海洛因重量不足，「阿忠」以安非他命
補足，這些均純供自己施用，未曾販賣毒品與他人，現金係
積蓄所得，且為購買毒品之餘款，支票乃他人借款或還款所
交付，至0000000000號行動電話門號，伊亦不知
係誰的，也未曾使用過，另扣案之0000000000號
行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「小玲」，是在伊被
抓前一、二天賣給伊的等語。
二、經查：
（一）被告丙○○駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號自小客車於八
十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福
權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲
五十二包海洛因及行動電話五支（包括00000000
00號），為被告丙○○於警詢、偵查中、原審及本院審
理時均自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第六、七
頁，八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反面），
並有扣押書、扣押物品清單各一份在卷可憑（見嘉民警三
字第二六六五號卷第十四頁，毒偵字第一一四六號卷第九
頁、一審卷 第一一四頁、本院更三卷第八十八頁、本院
更四卷第一一二頁）。扣案之五十二包白粉經送鑑驗結果
，確實檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重三十六點一
零公克，包裝重十一．二九公克）等情，有法務部調查局
八十九年八月三十日（八九）陸（一）字第八九一七一三
六四號鑑定通知書一份在卷可稽（見毒偵字第一一四六號
卷第六０頁）。
（二）被告丙○○與不詳姓名女子兩人如何於上揭時地販賣第一
級毒品海洛因予陳憲森，及被告丙○○如何販賣第一級毒
品予蔡茂彰之事實，業據證人陳憲森、蔡茂彰於警詢及偵
查中供述甚詳，並當場指證照片無誤。
（三）證人陳憲森於警詢時陳稱：「（你所施用的毒品海洛因是
向何人購買？）我是向綽號『阿文』之男子購買的。」「
（綽號「阿文」的真實姓名、年籍資料你是否了解？）我
不了解．．．我是以『阿文』留給我的行動電話號碼00
00000000號與『阿文』連絡，以二千至三千元不
等價錢共購買三次。於八十九年六月中旬以000000
0000號與『阿文』連絡，然後約定在嘉市○○路橋下
加油站，由『阿文』站在對面叫一名女子將海洛因毒品交
給我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述電話與『
阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛因在博愛
路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左右，同樣
以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子
將海洛因交給我。」（見嘉朴警三字第四二０八號卷第六
頁反面至第七頁）；第二次警詢時供稱：「（你於《前次
》偵訊筆錄上所說毒品海洛因是以0000000000
號與『阿文』連絡在約定地點嘉市○○路橋下加油站，時
間為八十九年六月中旬、八十九年七月中旬、八十九年七
月二十日左右共三次，每次各以二千至三千元不等價錢，
由姓名不詳女子將海洛因交給你是否屬實？）句句實在。
」「（經警方調查後得知綽號『阿文』真實姓名丙○○．
．．你是否認識？）我認識．．．《當場指認被告口卡片
照片無誤》」（見嘉朴警三字第四二０八號卷第九頁反面
至第十頁）。被告丙○○於本院更四審亦承認甲○○平日
稱其為「阿維」或「阿文」（見本院更四卷第一一三頁）
，足見證人陳憲森數度指證被告丙○○與不詳姓名成年女
子共同連續販賣第一級毒品海洛因，前後陳述一致，並無
互相矛盾之處。
（四）被告丙○○辯稱：門號0000000000號之行動電
話，係證人甲○○所有之電話，江某為脫罪才稱自八十九
年七月二十七日向被告丙○○借得云云。然該門號000
0000000號之行動電話，係警方於八十九年八月一
日在嘉義市○○街七十七號榮宮大飯店三一一號房間查獲
證人甲○○涉嫌販賣及施用毒品時，從其身上起出，並據
證人即查獲甲○○之嘉義縣警察局朴子分局警員張國賓到
庭結證無訛（見一審卷第一四二頁）。惟證人甲○○於警
詢時供稱：「0000000000號行動電話是丙○○
的，他的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』。」「（
丙○○於何時地，將行動電話0000000000號交
給你？）是在八十九年七月廿七日左右在興達路他女友所
承租的住處樓下將上述行動電話0000000000號
交給我的。」「（丙○○為何要將行動電話交給你？）因
為我的行動電話遺失，而我看見他車上有好多支電話，所
以就向他（丙○○）要這支0000000000號電話
。」「（當時丙○○將行動電話0000000000號
交給你時，有無再向你交待其他事情？）有，丙○○對我
交待說，如有人要找綽號『阿文』，就要我告訴他打00
00000000號。」「（在你使用00000000
00號行動電話時，有無他人打電話找『阿文』的？）有
，但我不知道他們姓什麼。」，「在電話中是否有人提起
要向綽號阿文購買海洛因或安非他命？）有，但我不知對
方是誰。」，「來電時，我告訴他們找00000000
00阿文，但他們打不通，又返回來找我，並問我有沒有
安非他命或海洛因，我再告訴他們，繼續打，我這裡沒有
。」「（你本身如何與丙○○連絡？據你所知他共有幾支
連絡電話？）我都打0000000000號找丙○○，
有0000000000、0000000000、00
00000000、0000000000等四支行動電
話。」（見嘉朴警三字第四二０七號卷第七、八頁）可見
甲○○借用被告之行動電話後有開機，且被告確有以00
00000000號、0000000000電話販賣海
洛因。甲○○於偵查中仍供稱：「（000000000
0號電話何來？）是丙○○給我的，我與他認識六、七年
，他的外號叫『阿文』、或『阿維（偉）』，但是『阿維
』是我與丙○○以前做水電時稱呼他的，『阿文』是我聽
丙○○的朋友及女朋友叫他的方式。」（見八十九年度偵
字第五六八四號甲○○案偵查卷第二十二頁），並於原審
審理到庭證稱：「0000000000號行動電話確係
伊向丙○○所借的。」等各語在卷（見一審卷第一四三、
一四九頁）。且證人即嘉義縣警察局朴子分局警員張國賓
於原審審理時亦到庭證稱：「（甲○○為何說那支電話不
是他的？）他當時是說是『阿文』丙○○放在他那邊，叫
他幫忙接。」等語明確（見一審卷第一四二頁）。再經審
酌被告鐘淑美當時確係住於嘉義巿興達路五四一號（見嘉
朴警三字第四二０八號卷第一頁反面）、且被告丙○○確
擁有多支行動電話，而其中有一支門號為0000000
000號等情，足見證人甲○○上開所證情節應非子虛。
準此，證人甲○○既於八十九年七月廿七日左右即向被告
丙○○借得上開行動電話，則其於同年月二十八日下午四
時十分許至嘉義市○○○路九十四之一號興業進口轎車租
賃有限公司承租牌照號碼Ｓ五－０三八七號自小客車時，
於租賃契約書上留下0000000000號之行動電話
號碼，有興業進口轎車租賃有限公司租賃契約書一份在卷
可參（見嘉民警三字第二六六五號卷第二十四頁反面至第
二十五頁），亦屬合乎情理。何況以上開自小客車自甲○
○借得後於當日晚上即在無任何憑據之情況下，為被告丙
○○借走迄被告丙○○被警查獲為止（見嘉朴警三字第四
二０七號警卷第八頁反面、嘉民警三字第二六六五號卷第
二頁），甚而亦可能係被告丙○○欲租車，不方便出面，
藉由證人甲○○出面向上開車行為被告丙○○租車，又向
購買毒品之陳憲森、蔡茂彰稱被告丙○○為「阿文」，被
告亦承認甲○○平日稱其為「阿維」或「阿文」（見本院
更四卷第一一三頁），核與甲○○於警詢、偵查中所供：
丙○○的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』等詞相符
（詳如上述），顯見其等二人交情非淺，財物間相互借用
乃稀鬆平常之事，甲○○證稱向丙○○借用000000
0000號之行動電話，亦應可信。被告丙○○雖舉出八
十九年度偵字第五六八四號偵查卷附之電話通聯紀錄，主
張證人黃俊傑使用之0000000000號行動電話，
與0000000000號行動電話，自八十九年七月二
十五日起即有通訊紀錄，並據黃俊傑於本院更四審證稱：
不認識丙○○云云（見本院更四卷第一六九頁），惟查：
黃俊傑亦係吸用毒品安非他命之人，與持用000000
0000號行動電話之人連絡買毒品，且以綽號稱呼，實
際上並不認識其人，又若被告是藉不詳女子交付毒品，則
黃俊傑雖與被告通電話，亦不可能認識被告。且被告丙○
○與甲○○既互有物品借貸關係，向丙○○借用0000
000000號之行動電話乃稀鬆平常之事，又黃俊傑於
本院更四審僅證稱：曾聽說過甲○○之人（見本院更四卷
第一六九頁），尚非真的認識甲○○，縱黃俊傑使用之0
000000000號行動電話，與000000000
0號行動電話，於八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄
，也非可遽認該通電話即為黃俊傑與甲○○間之通話，故
不能以黃俊傑所言不認識被告丙○○一詞，遽認丙○○不
可能於八十九年七月二十五日與黃俊傑通話，而推翻甲○
○上揭所證述。又本件蔡茂彰係自八十九年七月初起某日
至七月二十七日止先後與被告丙○○交易毒品，則丙○○
於同年七月二十七日將該門號行動電話借予甲○○，尚不
影響蔡茂彰與丙○○連絡購買海洛因毒品之事。
（五）至證人黃俊傑於另案警詢時證稱：「（你於八十九年七月
三十一日何時在何地向甲○○購買安非他命乙包？）大約
在八十九年七月三十一日十時許，在嘉市○○街榮宮大飯
店二０一號房向他購買。」「（你當時如何與甲○○連絡
？電話如何？）於八十九年七月三十一日上午十時許，我
以電話0000000000與甲○○連絡。」等語（見
一審卷第二五一頁反面），雖指證證人甲○○曾經使用門
號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品
安非他命之工具，原審法院進而據此以該院九十年度易字
第六一四號判決認定證人黃俊傑委請甲○○代為購買第二
級毒品安非他命等事實，而以甲○○幫助施用第二級毒品
為由判處有期徒刑八月確定（見一審卷第一六一頁）。參
以，被告鐘淑美於本院前審證稱：「（那段時間你和丙○
○聯絡時使用那隻行動電話？）0000000000的
電話。」等語（見本院上訴卷㈠第七十三頁），故從案外
人黃俊傑上開證述其與甲○○聯絡時間，既在證人甲○○
向被告丙○○借得上開行動電話之後，則證人甲○○於八
十九年七月三十一日以0000000000號行動電話
與外界聯絡，自符常情。若證人甲○○有畏罪推諉之意，
其於警詢之初即以取自不詳姓名或綽號之人搪塞即足（猶
如丙○○為警查獲時就車號Ｓ５－０三八七號所留車主及
甲○○駕照，均答以不認識甲○○一樣，見嘉民警三字第
二六六五號警卷第五頁），又何須明確供述來源，且於為
警查獲之短時間內即能明確交代借用時間、地點，故被告
丙○○上開所辯，委不足取。
（六）證人蔡茂彰於警詢時初供：「（你所施打海洛因是向人購
買？共購幾次？價錢為何？）我是向綽『阿文』之男子購
買，共購買十次，每次價錢為二千元。」「（綽號『阿文
』之男子真實姓名為何？年籍資料你是否知道？）我不知
道他的真實姓名年籍資料，只知道他約是三十五歲左右之
人，我都是打0000000000、00000000
00號大哥大向他連絡購買毒品，交易地點均在嘉市○○
路『合家歡ＫＴＶ』前交易。」「（每次交易是否都是綽
號『阿文』之男子親自販售毒品交給你？）是的，每次交
易都是『阿文』親手將毒品交給我的。」「（經警方調查
綽號『阿文』本名丙○○與你筆錄中所述『阿文』是否為
同一人？）是的，無誤。」「（你共向丙○○購買幾次？
價錢多少？）共十次左右，每次二千元。」「（你各於何
時何地向丙○○購買海洛因毒品？）我大約於八十九年七
月初開始向丙○○購買海洛因，每隔二天我會向柯某購買
乙次，直到八十九年七月二十七日左右向柯某購買最後一
次海洛因，我都是在嘉市○○路合家歡ＫＴＶ前交易的。
」等語（見嘉朴警三字第四二０七號警卷第四至六頁）；
繼於偵查中供稱：「（丙○○搭何種交通工具至合家歡Ｋ
ＴＶ？）他都開一台白色自小客車去的。」「（你如何認
識丙○○？）就在今年七月初，我向友人『阿昇』詢問那
裡有在賣海洛因，『阿昇』就給我0000000000
的電話，即可連絡買到海洛因，我打電話過去，有一人自
稱『阿文』接電話，我第一次跟他買二千元一小包，我向
他買了四、五次。」「（有無見過鐘淑美？）沒有。」（
見毒偵字第一一四六號卷第五十二頁反面、第五十三頁）
等各語。觀諸證人蔡茂彰前開警詢及偵查中之陳述，關於
被告丙○○販賣第一級毒品海洛因次數乙節，警詢時供稱
十次之多，每隔二天即購買一次，時間自八十九年七月初
至同年月二十七日止，於偵查中則另證述僅向被告丙○○
購買四、五次，前後供述購買次數雖有差異，然證人蔡茂
彰於偵查中乃供稱：「我第一次跟他買二千元一小包，我
向他買了四、五次，他就跟我說要換電話。」等語（見毒
偵字第一一四六號卷第五十二頁反面），足見證人蔡茂彰
於偵查程序中所稱之四、五次，乃換電話前，依其語意，
於換電話之後仍有繼續購買，且證人蔡茂彰就其曾向被告
丙○○購買第一級毒品海洛因之時間、金額、數量，於警
詢中及偵查中之供述均為一致，況依經驗法則，施用毒品
者通常對其購毒及施用之次數或許記不清楚，但對其毒癮
多久發作或多久沒施用身體即會難受，則印象深刻，因此
，自以證人蔡茂彰於警詢所供每隔二天買一次較為可採，
且自七月初至七月廿七日止計算，亦符合十次之數。何況
門號0000000000號行動電話確係警方於八十九
年七月三十日逮捕被告丙○○時所起出，亦經被告丙○○
坦承在卷，雖被告丙○○於警詢時供稱：「000000
0000號．．這支向北港『小玲』購得，真實姓名不詳
，住址不曉得」等語（見嘉民警三字第二六六五號卷第九
頁偵訊筆錄），惟未能舉出該小玲之真實姓名或住址，以
供查證，徒託空言否認，要無可取。
（七）另門號0000000000號行動電話，經函查結果係
證人陳光明所申請（見偵字第五二０七號第三十六頁），
陳光明於警詢時陳稱該支電話係廖春明要求伊去申請供其
使用，伊係於八十九年五月廿九日在西螺鎮通訊行申請的
，在當日申辦完在通訊行我就馬上拿給他了等語（見偵字
第五二０七號卷第三十五頁）；證人廖春明於原審證稱：
「（你是否認識陳光明？）我認識，是我二崙隔壁村的人
，我和他是朋友關係，只是普通朋友，我曾經跟他借一支
手機，號碼是用他的名字辦的，當時我們一起去申請，結
果申請後二、三天手機就被綽號『姐夫』，台西鄉人給偷
走。我有立刻叫陳光明去辦停機，但是陳光明有無去辦我
就不知道了。」「（提示朴子分局四二０七號卷第十一、
二頁照片，是否認識照片中人？）第十一頁照片中的人（
丙○○）好像曾跟姐夫到我西螺的住處。」「（陳光明幫
你辦的電話你是否曾經使用？）我只使用二天左右，就被
人家偷走了。」等語（見一審卷第四０頁）；嗣經與被告
對質結果，卻證稱：「（你說這支電話是你向陳光明借的
？）是的。」「（你上次說有一個叫『姐夫』的人去你家
，然後手機被偷走，是否是在場的被告？）不是。」「（
你上次不是說被告丙○○的照片很像跟『姐夫』去你住處
的人？）不是，看照片不準。」等語（見一審卷第一一二
、一一三頁）。惟經本院前審函詢遠傳電信股份有限公司
查詢該手機使用情形，該公司函復稱「經查前開門號自開
通使用（八十九年五月廿九日）後，皆由本公司按月寄發
帳單自行繳費，並無辦理任何銀行或郵局帳戶之自扣款；
其帳單寄發地址為雲林縣二崙鄉三和村廿四號」等語，有
該公司九十二年五月十三日遠傳九十二（業服）字第五０
八九四號函在卷可參（見本院上訴卷㈠第九十四、九十五
頁），而上開帳單地址「雲林縣二崙鄉三和村廿四號」適
為證人廖春明之戶籍地，亦有廖春明之口卡片及前科資料
表在卷可佐（見偵字第五二０七號卷第三十八頁、一審卷
第十七頁），茍若證人廖春明所陳為真，上開門號伊僅使
用一、二天即遺失為真，則其為何未馬上停機，且繼續繳
費使用至八十九年七月三十日被告丙○○被查獲之時？其
間帳單寄發至廖春明處，為何又自行繳費而未要求停機？
又證人廖春明未與被告丙○○對質前，依警詢照片即表示
曾看過被告丙○○，何以對質時一反前詞而否認？衡以被
告丙○○之照片係為警查獲時所照與本人差異不大，證人
竟有如此完全相反之陳詞？在在令人存疑！參以上開門號
0000000000號行動電話迄無停機紀錄，苟若前
開證人廖春明、被告丙○○所辯為真，則電話費由誰負擔
？「小玲」者為何未斷話即出售予被告丙○○？足見本件
應係被告丙○○為了販毒方便而向廖春明取得，被告於偵
查中亦自認查獲之五支行動電話均為其所有（見毒偵一一
四六卷第二十頁），較符常理。
（八）再查0000000000電話係乙○○（已改名李祚棟
）申請，有和信電訊股份有限公司函在原審卷第八十頁可
憑，但乙○○於本院證稱他從未申請該支電話，申請書上
出生年月日、地址均不對，他不認識被告，在嘉、南地區
也沒有朋友等語（見本院卷審理筆錄第三頁），但該支電
話既係被告交付甲○○使用，足見被告對之有管領使用權
，應為被告所有。且經證人陳憲森、蔡茂彰供稱係聯絡購
買毒品之用。
（九）再者，證人陳憲森、蔡茂彰亦確因施用第一級毒品海洛因
犯行，分別送交執行觀察勒戒處分，有不起訴處分書及在
監資料表等附卷可稽。
（十）再者，被告丙○○於八十九年七月三十日下午四時三十分
許，在嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近產業道路處遭
逮捕時，為警當場起獲四十二包安非他命、五十二包海洛
因、分裝袋一百二十個、玻璃球管二組、吸管四支、現金
十一萬九千六百元、如附表所示支票四紙、行動電話五具
等物品等情，為被告丙○○於警詢及偵查中自白不諱（見
嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁、八十九年度毒偵
字第一一四六號卷第十二頁反面），並有扣案之上開毒品
、分裝袋、支票、行動電話等可證，有扣押書、扣押物品
清單各一份在卷可佐（見上開警卷第十四頁，上開偵查卷
第九頁，玻璃球管二組、吸管四支業由另案經檢察官以命
令廢棄之）。而上開毒品經送鑑驗結果，其中四十二包安
非他命確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純度百分
之九十八．七），驗後淨重六十三點零一公克，其中五十
二包海洛因確實檢出第一級毒品海洛因成分（百分之三十
四．七三），驗後淨重三十六點一零公克等情，亦有內政
部警政署刑事警察局八十九年八月三十一日刑鑑字第一一
九一六０號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年八月三十
日（八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書
各一份在卷足考（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第
五十九、六０頁）。雖被告丙○○於查獲時辯稱該毒品全
供自己施用，而其尿液經警採集送驗，亦確實呈現甲基安
非他命、嗎啡陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單
一份在卷足查（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第三
十七頁），另有供其施用毒品之玻璃球管二組、吸管四支
等物品扣案，惟此均僅足以證明被告丙○○確有施用第一
、二級毒品海洛因與安非他命之行為，要非因此即可謂上
開毒品非供販毒之用。衡以扣案分裝袋有一百二十個等情
觀之，茍若被告丙○○僅係供己施用，以毒品價昂且不易
取得之性質，被告丙○○當無耗費分裝而增加無益損失之
理。被告曾有多起施用毒品前科紀錄，自當深明此理，可
見被告丙○○上開販入毒品之行為係為販賣毒品之用至明
。末按治安機關對於販賣毒品者之查緝甚嚴，處罰尤重，
設非有利可圖，斷無冒險販賣之理，應屬眾所週知，因此
，被告丙○○應係以低價販入高價賣出之販賣毒品之行為
無疑。何況以被告丙○○當時係無固定職業，且無儲蓄，
為同案被告鐘淑美供述甚明，案發之時尚欠銀行二十餘萬
元，代步之自小客車又係向證人甲○○所借（或係由甲○
○租車），在如此經濟窘迫之情況下，則被告丙○○何來
巨資販入大量毒品僅供己施用？參以被告丙○○於偵查中
對販入毒品之金錢來源，自稱均置家中，未存放銀行，且
尚欠銀行二十餘萬元云云（見八十九年度毒偵字第一一四
六號卷第二十一頁），竟於當天為警查獲時，起出大量毒
品、分裝袋、現金十一萬九千六百元及手機多支，若非供
販毒之用及設法營取販毒之不法暴利，何得有此鉅額金錢
及使用多支手機之必要。
(十一)另公訴人雖認被告丙○○無法交待如附表所示支票四紙與
現金十一萬九千六百元等闊綽財源，該批財物自係販毒牟
得之不法暴利，且被告丙○○於警詢、偵查及審理時先後
供稱：「這些錢是我工作時積蓄下來的，然後今天去買毒
品所剩餘的錢．．．警方查獲四張支票，第一張．．．是
阿毛向我借錢開支票給我的，另一張．．．是蚊子向我借
錢開支票給我的，另一張．．．是以前股東．．．楊嫣紅
開給我的，及另一張．．．也是楊嫣紅開給我的，沒做其
他用途。」（見嘉民警三字第二六六五號卷第七頁至第八
頁反面）；「（購買毒品的錢那裡來？）平時都放在家裡
，沒存在銀行，我還欠花旗銀行二十幾萬元．．．」「（
支票何來？做何用途？）二張是朋友向我借的，二張是與
楊嫣紅合夥開電玩店還我的錢。」（見毒偵字第一一四六
號卷第十三頁反面至第十四頁）；「這錢是向父親借來要
做生意的．．．是我做生意取得的。」（見一審卷第二九
八頁、第三七一頁），比對被告丙○○諸次陳述，其就如
附表所示支票四紙與現金十一萬九千六百元之來源前後不
一。惟按犯罪應依積極證據認定之，被告並無自證無罪之
義務，其辯解縱不可採，亦不足據此認定此部分全部是犯
罪所得。由是觀之，應認被告丙○○曾販賣三次毒品與證
人陳憲森，陳憲森分別交付三千元、二千元、三千元，合
計八千元之價金，另曾販賣十次毒品與證人蔡茂彰，每次
交易價格為二千元，證人蔡茂彰總共交付二萬元之價金，
證人陳憲森、蔡茂彰所述交易金額總計為二萬八千元，係
扣案之現金十一萬九千六百元中部分款項。
(十二)綜上所述，被告丙○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，本
件事證已甚明確，被告犯行足堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定第一
級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條
第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。次按販賣毒品罪，不以
販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販
入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五年
非字第一二三號、六十七台上字第二五００號、六十八年台
上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例參照
）。再按販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次
販入之後復行一次賣出，仍僅成立一個販賣毒品罪，如一次
販入後，復分次賣出，應構成販賣罪之連續犯（最高法院八
十六年度台覆字第三六號、八十五年度台上字第四九六九號
等判決參照）。被告丙○○於販售時非法持有第一級毒品之
低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告丙○○
與不詳姓名之成年女子就前開販售予陳憲森部分之犯行，由
該不詳姓名之成年女子代為將丙○○所販賣之第一級毒品海
洛因交予買者陳憲森收受，並收取價款，業已參與販賣構成
要件之行為，其與丙○○間顯有犯意聯絡，行為分擔，均應
論以共同正犯。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為
後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之
變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更
，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較
有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年
第8次刑事庭會議決議參照）。再被告丙○○先後數次販賣
第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名
，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪（其法定刑
為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑）。
五、原審未予詳查，逕認被告丙○○販賣第一級毒品部分犯罪不
能證明，而為被告丙○○無罪之判決，洵有違誤。檢察官上
訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就被告丙○
○販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○有
毒品之前科，為貪圖不法利益，販賣毒品供人施用，嚴重危
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