臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第925號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於臺灣臺南監獄台南分監執行中
選任辯護人 蔡清河 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院95年度訴字第139號中華民國95年6月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第12216號、94年度核
退偵字第952號、95年度偵字第797號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，販賣毒品所得之財物新臺幣伍萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表二編號（一）、（二）及附表三編號（一）所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號（八）、（十四）至（十七）、（二十）及附表三編號（二）、（七）、（八）、（十五）、（十六）所示之物及盛裝附表二編號（一）、（二）、附表三編號（一）所示毒品之外包裝袋共捌個均沒收。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，如附表二編號（一）、（二）及附表三編號（一）所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，盛裝附表二編號（一）、（二）及附表三編號（一）所示毒品之外包裝袋共捌個均沒收。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，如附表二編號（三）及附表三編號（四）所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之，盛裝附表二編號（三）及附表三編號（四）所示毒品之外包裝袋共拾肆個均沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，如附表二編號（一）、（二）、附表三編號（一）所示之第一級毒品海洛因及附表二編號（三）、附表三編號（四）所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之，如附表二編號（八）、（十四）至（十七）、（二十）及附表三編號（二）、（七）、（八）、（十五）、（十六）所示之物及盛裝附表二編號（一）至（三）、附表三編號（一）、（四）所示毒品之外包裝袋共貳拾貳個均沒收，販賣毒品所得之財物新臺幣伍萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，如附表二編號（一）、（二）及如附表三編號（一）所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號（八）、（十四）至（十七）及附表三編號（二）、（七）、（八）、（十五）、（十六）所示之物及盛裝附表二編號（一）、（二）、附表三編號（一）所示毒品之外包裝袋共捌個均沒收，販賣毒品所得之財物新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號『喬桑』、『永和』）前因施用第一、二級毒 品案件，經最高法院以九十三年度臺非字第一六一號判處應 執行有期徒刑一年五月確定，於民國九十三年十二月三十一 日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤繕為九十四年一月一日）； 甲○○（綽號『阿水』、『文山』、『阿才』〔音譯〕）亦 因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年度 訴字第九二０號判處應執行有期徒刑一年二月確定，並於九 十四年一月二十六日縮刑假釋期滿，以已執行論。二、緣乙○○與陳福慶（涉販賣毒品罪嫌，由本院以九十五年度 上訴字第八六○號另案審理中）、蔡炳森（綽號『阿西』， 於九十四年六月二十六日因施用毒品過量死亡）均居住在臺 南縣永康市○○路三二一號十三樓之一（即中華大道大樓） 住宅內，因知悉陳福慶與蔡炳森夥同林韋伶、王乃婷、姜孝 智、單少剛（上開四人涉販賣毒品罪嫌，亦均由本院以九十 五年度上訴字第八六○號另案審理中）等人從事販毒工作， 竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九 十四年三月底某日起至同年四月間某日止，在上開中華大道 大樓住宅內，連續販賣新臺幣（下同）二萬元及八千元之第 一級毒品海洛因予陳福慶，陳福慶均委託林韋伶與乙○○交 易。嗣乙○○因於九十四年四月七日上午十一時二十分許， 在上開住宅內，為高雄市政府警察局持搜索票查獲非法施用 、持有及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（施 用第一、二級毒品部分，業經本院判處應執行有期徒刑二年 二月確定，惟轉讓第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以 九十四年度訴字第九四○號判決無罪），並經移送地檢署偵 查後具保候傳，乙○○於具保後乃搬出上開住宅。三、乙○○於搬離上開住宅後，陳福慶隨即於九十四年四月二十 二日為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市警察局刑 警隊拘提到案收押，乙○○竟仍承續前揭販賣第一級毒品海 洛因以營利之概括犯意，持門號0000000000號行 動電話親自與邵秀金（綽號『掃帚』，另涉犯販賣毒品罪嫌
，由臺灣臺南地方法院另案審理中）聯繫販賣毒品交易事宜 （未交易成功），與林韋伶委託之姓名年籍不詳、綽號「阿 瑞」者交易一次一千元及王乃婷委託之姓名年籍不詳、綽號 「阿達」者聯繫販毒毒品交易（兩次，每次五千元），並共 同與甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯 絡，和甲○○共同居住在臺南縣永康市○○路七○三巷六四 號（起訴書原載為四六號，經原審公訴人當庭更正如上）五 樓之住宅，以之做為販售、分裝毒品之據點，由乙○○負責 購入第一級毒品海洛因後，再由甲○○持門號000000 0000、0000000000、0000000000 、0000000000號（起訴書原載為0000000 000號，經原審公訴人當庭更正如上）行動電話作為聯絡 工具，負責與購毒者通話及交易，對外連續販售第一級毒品 海洛因予林自勇（計十六次，每次一千元）、薛凱儀（未交 易成功）等人。其二人連續販賣第一級毒品海洛因之時間、 金額、次數、地點、買受人及販毒所得等節均詳如附表一所 示。
四、乙○○利用其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之便，另行基於轉讓第一、二級毒品之概括犯意，先後於附 表一編號二、（二）、（三）及編號三、（一）、（二）所 示時、地，分別連續轉讓如附表一編號二、（二）、（三） 及編號三、（一）、（二）所示之第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命予友人邵秀金及劉翰霖無償施用，其轉讓之 次數及數量均詳如附表一編號二、（二）、（三）及編號三 、（一）、（二）所示。
五、嗣乙○○、甲○○先後於（一）九十四年六月二日凌晨二時 三十分許，在臺南市○○區○○路五九九號八樓十三為臺南 市警察局第四分局查獲，並於附表二所示之查扣處所扣得附 表二所示之物，及（二）同年九月三十日下午二時許，在臺 南縣永康市○○路七○三巷六四號五樓為臺南市警察局查獲 ，並於附表三所示之查扣處所扣得附表三所示之物，而知悉 上情。
六、案經臺南市警察局第四分局報告及臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官指揮臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一
百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十 九條之五第一、二項分別定有明文。查本件被告乙○○、甲 ○○於本院準備程序進行時，均明確表示不爭執證人林韋伶 、王乃婷、薛凱儀、劉翰霖、邵秀金、林自勇、同案被告甲 ○○之警、偵訊證詞，同案被告乙○○之警詢證詞，暨其他 書證、物證之證據能力（見本院卷第一六二頁），被告二人 均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一 百五十九條之五規定，視為被告二人已同意援引作為證據， 且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等 節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依 據。
乙、實體方面：
一、上開被告乙○○連續販賣及轉讓第一級毒品海洛因及被告二 人共同連續販賣海洛因之事實，迭據被告二人於本院準備程 序及審理中坦承不諱（見本院卷第一六二、一七九、一八九 頁）。
二、經查：
（一）事實欄二及事實欄三附表一編號一之部分： 事實欄二所載被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予證 人陳福慶，及事實欄三附表一編號一所載被告乙○○販賣 第一級毒品海洛因予證人林韋伶之事實，業經證人林韋伶 於偵查、原審審理時迭證稱：陳福慶毒品都向乙○○、「 阿吉」、「大頭」等人購買，陳還住三二一號十三樓之一 時，曾指示伊拿二萬元向乙○○買海洛因二錢左右回來再 洗一次，九十四年四月間伊請「阿瑞」幫忙向乙○○買一 千元毒品，另有幫陳福慶向乙○○買毒品八千元。伊確實 有曾經經手幫陳福慶向乙○○買過海洛因等語明確。（見 偵卷一即九十四年偵字第一二二一六號卷第三一七頁；原 審卷第一一七、一六三、二一九至二二四、二二六、二二 七頁）。而證人林韋伶及陳福慶並均有施用第一、二級毒 品前科，此業據其等證述屬實，並有臺南市警察局刑警大 隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、長榮 大學確認報告、臺灣臺南地方法院九十四年度毒聲字第三 一七號、第五七二號刑事裁定及臺灣高等法院在監在押全 國紀錄表附卷可稽（見偵卷一第三六七、三六八頁；原審 卷第一二一、一二二、四六六至四六八頁）。
（二）事實欄三附表一編號二、（一）至（三）之部分： １、事實欄三附表一編號二、（一）至（三）所載被告乙○○ 販賣第一級毒品海洛因予證人邵秀金未得逞及轉讓第一、
二級毒品予證人邵秀金之事實，業據證人邵秀金於偵、審 中結證稱：伊有於九十四年九月十九日通話中交代「喬桑 」將東西出給伊，價格二萬五千元等語，該二萬五千元是 指海洛因之價格。那次伊有去試貨但不喜歡，所以沒交易 成功。乙○○在永康市○○路五樓租屋處，曾免費提供二 、三次海洛因給伊，每次十五C.C.約五百元。九十四年四 月至九月有向乙○○要過二次海洛因，一次加水約十五C. C.裝在針筒，均是去中華路五樓拿的。九十四年九月十九 日有到被告乙○○在中華路五樓租屋處那邊試貨，當時伊 是先以電話跟乙○○聯絡，要跟乙○○買海洛因二萬五千 元，但因為試貨沒滿意，所以沒有成交。試貨之前，伊打 電話跟乙○○說要買一錢二萬五千元的海洛因，試貨滿意 伊才交錢，嗣後乙○○打電話叫伊去試貨，伊開三菱車子 （車號末四碼是四二六七號）到中華路附近，乙○○就在 車子將海洛因拿給伊試貨。伊有因為施用海洛因及安非他 命被判刑，目前正在執行毒品案件，一年二個月，還有一 件一年四個月。另於九十四年四月至九月有在中華路五樓 向乙○○要一次安非他命，重量只有一點點，約一百元， 伊有跟乙○○講，乙○○說要用就用等語明確（見偵卷一 第二四九頁；原審卷第一八五、二八三、二九四至二九八 頁）。而被告乙○○於原審審理時亦供承：於九十四年八 、九月間，有在永康市○○路七○三巷五樓等處，轉讓第 一級毒品海洛因二次給證人邵秀金一次，摻水後約一、二 十ＣＣ等語屬實（見原審卷第四四五頁），核與證人邵秀 金前揭所述轉讓第一級毒品之情節大致相符。證人邵秀金 前有施用第一、二級毒品之行為，亦有臺南市警察局刑警 大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、長 榮大學確認報告、臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第一 六二五號判決及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可 稽（見原審卷第一二四、四六三至四六五頁、偵卷一第三 六六、三六七頁）。此外，並有臺灣臺南地方法院檢察署 通訊監察書及監聽譯文在卷足參（見原審卷第一三二、一 三四頁、偵卷一第一九○頁）。因此，證人邵秀金前揭證 述，應為可採。
２、證人邵秀金另於原審審理時證稱：伊有打電話給甲○○， 詢問海洛因價錢為何，甲○○說一錢二萬四千元，伊覺得 太貴，所以沒有成交等語（見原審卷第二九七頁），而觀 諸監聽譯文內容，證人邵秀金於九月十九日確實有打電話 給被告甲○○通話，並敘及「二萬四」、「薄一點」等語 （見偵卷一第一九二頁）。惟經細鐸該則譯文內容，證人
邵秀金僅係詢問被告甲○○關於第一級毒品海洛因之價錢 ，並未能確認二人有交易海洛因之意，進而，尚難認為被 告甲○○就此已有販賣第一級毒品海洛因之行為而得逞。 故起訴書犯罪事實欄三敘及「甲○○與邵秀金聯繫交易事 宜」及附表編號十一行為人欄紀載「甲○○」與邵秀金交 易等節，即有未合，附此敘明。
（三）事實欄三附表一編號三、（一）及（二）之部分： １、事實欄三附表一編號三、（一）及（二）所載被告乙○○ 轉讓第一、二級毒品海洛因予證人劉翰霖之事實，業據證 人劉翰霖於偵、審時證稱：安非他命、海洛因是跟乙○○ 要的，乙○○無償轉讓給伊，自九十四年五、六月開始約 十多次，在永康市○○路或臺南市○○路汽車賓館，最後 一次是乙○○在九十四年九月三十日被逮捕前約一個月。 伊綽號叫「豆仔」，認識乙○○。伊有施用第一、二級毒 品，曾於九十四年夏天，在五期運河旁乙○○租屋處、永 康市○○路、崇善路賓館等地，向乙○○要海洛因約五次 （總重約三公克）及安非他命五次（總重約一公克）等語 明確（見原審卷第三一二、三一三、三二○頁）。且被告 乙○○於原審亦供承：於九十四年八、九月間，在永康市 ○○路七○三巷五樓、中華路郵局大樓租屋處等地，轉讓 第一級毒品海洛因五次給證人劉翰霖等語屬實（見原審卷 第四四五頁），核與證人劉翰霖前揭所述轉讓第一級毒品 之情節大致相符。此外，證人劉翰霖前有施用第一、二級 毒品之行為，亦有臺南市警察局刑警大隊偵辦毒品危害防 制條例案送驗尿液及年籍對照表、長榮大學確認報告、臺 灣臺南地方法院九十四年度訴字第一五八七號刑事判決及 臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽（見偵卷一第 三六二、三六三頁；原審卷第四六九、四七○、一二五頁 ）。因此，證人劉翰霖前揭證述，應足信實。
２、另檢察官雖以乙○○行動電話譯文內容認為被告乙○○有 販賣第一級毒品海洛因予證人劉翰霖。惟經觀諸卷附證人 劉翰霖、邵秀金及被告乙○○之對話內容（見偵卷一第四 二、一八七、一八九、一九一頁；警卷二第九三頁），並 未能據以確認證人劉翰霖實際上有無向被告乙○○購買第 一級毒品海洛因，復無其他事證足資證明上情。進而，自 難認定被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因給證人劉翰霖 之行為。故起訴書犯罪事實欄三敘及「乙○○持0000 000000號行動電話親自與... 劉翰霖聯繫毒品交易 事宜」乙節，尚有未合，附此敘明。
（四）事實欄三附表一編號四之部分：
事實欄三附表一編號四所載被告乙○○販賣第一級毒品海 洛因予證人王乃婷之事實，業據證人王乃婷於偵訊及原審 審理時結證稱：伊有施用第一級毒品海洛因，毒品是向「 黑仔」及乙○○購買。伊是去中華大道大樓十三樓找林韋 伶時知道乙○○在販毒，伊於九十四年之四月底五月間， 以電話聯絡「阿達」，「阿達」再跟乙○○約時間帶伊去 買，二次都在臺南市○○路地○道、中山公園附近交易， 各買五千元、二分半（四分之一錢）的海洛因，淨重○． 八公克，含袋重一公克。第一次是「阿達」帶伊過去，乙 ○○交毒品給伊，第二次是「阿達」跟伊約地方，並把毒 品交給伊。（見偵卷一第三三六、三三七頁；原審卷第一 五七至一五九、三○四、三○五頁），此外，證人王乃婷 前有施用第一級毒品之行為，亦有臺南市警察局刑警大隊 偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、長榮大 學確認報告及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽 （見偵卷一第三六四、三六五頁；原審卷第一二八頁）。 故證人王乃婷前揭證述，應足採信。
（五）事實欄三附表一編號五之部分：
１、事實欄三附表一編號五所載被告甲○○販賣第一級毒品海 洛因予證人林自勇之事實，業據證人林自勇迭於偵訊及原 審審理時結證稱：伊以0000000000號行動電話 撥打0000000000、0000000000、0 000000000、0000000000號行動電話 ，向甲○○綽號「阿水」買海洛因，自九十四年五月起至 同年九月二十八日止，共買一、二十次海洛因，每次○． 三公克約一千元，交易地點在永康中華路上光眼鏡、九六 清粥小菜、九八清粥小菜、五王國小等語明確（見偵卷一 第二三七至二三八頁；原審卷第三五○至三五五）。而證 人林自勇前有施用第一級毒品之行為，亦有臺南市警察局 第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對 照表、長榮大學確認報告、臺灣臺南看守所尿液檢驗報告 單、臺灣臺南看守所附設勒戒處所報告書及臺灣臺南地方 法院九十四年度毒聲字第八○七號刑事裁定附卷可稽（見 偵卷一第二○七至二一○頁；原審卷第一○八、一一二、 四七一頁）。此外，復有監聽譯文及臺灣臺南地方法院檢 察署通訊監察書在卷足參。（見偵卷一第四二、二五九頁 ）。是證人林自勇前揭證述，足可採信。
２、又證人林自勇雖僅證稱係向被告甲○○購買第一級毒品海 洛因，惟觀諸被告甲○○及乙○○於九十四年九月十四日 中午十二時三十六分之監聽譯文（見偵卷一第二五四頁）
，可知被告甲○○販賣予他人之海洛因，是被告乙○○所 有並予以提供者至明（詳如後述）。且被告甲○○於九十 四年十月二十六日警詢及九十四年十一月二十一日偵訊中 結證稱：伊經指認結果，認識被告乙○○（綽號：永和、 ＪＯＥ桑）及案外人邱得意。臺南縣永康市○○路二八六 巷二十號一層樓加蓋平房、臺南縣永康市○○路郵局大樓 三樓之三及臺南縣永康市○○路七○三巷六四號五樓等處 ，大部分是乙○○與陳雅鳳出面承租，由伊與乙○○、邱 得意三人共同居住，七○三巷六四號五樓係從九月中旬開 始居住。毒品都是乙○○出面購買回來給伊等共同注射、 吸食，大部分是他出錢，每次買二十幾萬元毒品。施用毒 品來源都是乙○○去買回來的等情節明確（見偵卷一第一 五九、一六○、一六二、二一四頁）。併參以被告甲○○ 及乙○○業經本院認定有販賣第一級毒品海洛因予他人之 行為，則被告甲○○販賣予他人之第一級毒品海洛因來源 ，應係由被告乙○○向他人購買後所提供者，其二人有犯 意聯絡並有行為分擔，應可認定。
（六）事實欄三附表一編號六之部分：
１、事實欄三附表一編號六所載被告甲○○販賣第一級毒品海 洛因予證人薛凱儀未成交之事實，業據證人薛凱儀於原審 審理時陳明：「阿西」（即蔡炳森，於九十四年六月二十 六日死亡）打電話給伊約在家樂福見面，目的是要向伊兜 售海洛因。伊在偵查中說伊沒有向甲○○買過海洛因，因 為甲○○賣的海洛因比別人貴，品質看起來都不好的那次 ，就是剛剛說阿西有帶甲○○到家樂福與伊見面後，拿毒 品給伊看的那一次（見原審卷第三五九、三六四、三六○ 、三六一頁），足見證人薛凱儀經過「阿西」介紹，知悉 可向甲○○購買毒品後，即曾基於購買海洛因之意，看過 甲○○販賣的海洛因，惟因品質不佳，且價格太貴，故未 向甲○○購買海洛因，而未交易成功。此外，證人薛凱儀 前有施用第一、二級毒品之行為，亦有臺南市警察局第六 分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案件送驗尿液及年籍對照 表、長榮大學確認報告及臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表附卷可稽（見偵卷一第三六○、三六一；本院卷第三二 七頁）。因此，證人薛凱儀前揭證述，堪予採信。 ２、併參以被告甲○○及乙○○二人當時關係匪淺，且被告甲 ○○販賣予他人之第一級毒品海洛因，應係由被告乙○○ 向他人購買後所提供等節，均詳如前述，故被告甲○○及 乙○○二人就上開販賣海洛因未遂之行為，有犯意聯絡及 行為分擔之情，應可認定。
（七）此外，復有臺南市警察局第四分局育平派出所九十四年六 月二日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市○○區○ ○路五九九號八樓十三之現場圖、臺南市警察局第四分局 九十四年六月二日查獲乙○○、陳雅鳳涉嫌毒品危害防制 條例案毒品初步檢驗報告單【扣案粉末分呈嗎啡、海洛因 及安非他命反應】、房屋租賃契約書、車位租賃合約、繳 費收據、臺南市警察局九十四年九月三十日偵辦乙○○涉 嫌毒品危害防制條例案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 臺南市警察局刑警隊九十四年九月三十日查獲涉嫌毒品危 害防制條例案毒品初步檢驗報告單【扣案粉末分呈嗎啡、 海洛因及安非他命反應】、現場照片二十幀、通訊監察電 話譯文表、法務部調查局九十四年十二月二十三日調科壹 字第二○○○○五九三七號鑑定通知書【送驗白粉四包含 海洛因成分，合計淨重三七．五八公克，空包裝重一．八 一】、臺灣臺南地方法院檢察署相驗蔡炳森屍體證明書、 通聯調閱查詢單、法務部調查局九十四年八月九日調科壹 字第二○○○○五六八二號、九十四年八月十五日調科壹 字第二○○○○五六八一號、九十四年八月二十四日調科 壹字第二○○○○五六八三號鑑定通知書共三紙【送驗白 粉四包均含海洛因成分，其中一大包淨重十七．三五公克 ，二小包總淨重○．一一公克，餘一小包淨重○．○一公 克】、內政部警政署刑事警察局九十四年八月四日刑鑑字 第○九四○○九七四四九號鑑定書【送驗十二包白色晶體 均檢出甲基安非他命成分，驗餘總淨重三二．四七公克】 、臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書及行政院衛生署管 制藥品管理局九十五年三月二十七日管檢字第○九五○○ ○二○九五號鑑定書【送驗白色結晶二包檢出甲基安非他 命成分，驗餘含袋總重為一．五○二公克】等資料附卷足 稽（見警卷一第一至四、二七至二九、三一、三三至四一 、四三頁；警卷二第八二至八四、八七、八八、九一至一 一二頁；偵卷一四二至四六、一八七至一九三、二五四至 二五九、三二五、三三二頁、偵卷三即九十四年度核退偵 字第九五二號卷第二五至一一六頁、偵卷四第十七至十九 、二三頁；原審卷第一○八至一一四、一三一至一四二、 一五二至一五三頁），及如附表二、三所示之物扣案可佐 。
（八）綜上所述，被告二人於本院準備程序及審理中之自白，經 核與上開證人所證相符，並有上開（七）之證據可佐，彼 等自白與事實相符，當為可採。本件事證已臻明確，被告 二人共同連續販賣第一級毒品海洛因及被告乙○○連續轉
讓第一、二級毒品等犯行，均足以認定。
（九）販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，且容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則 同一。本案雖無法查得被告二人販賣之實際利得，惟由被 告二人販賣毒品之數量及次數觀之，被告顯然係藉由販賣 海洛因及安非他命而牟利；復按一般民眾普遍認知毒品海 洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常 情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格， 作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。是被告二人甘冒風險販賣海洛因，其有 利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。三、按海洛因、安非他命業經列入毒品危害防制條例第二條第二 項第一、二款所規定之第一、二級毒品，禁止販賣、轉讓， 毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款、第四條第一項 及第八條第一、二項分別定有明文。
１、故核被告乙○○所為: ①事實欄二及附表一編號一、編號四 、編號五之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販 賣第一級毒品既遂罪；②附表一編號二、（一）及編號六之 行為，係犯同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品 未遂罪；③附表一編號二、(二)及編號三、(一)之行為，係 犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；④附表一編號 二、(三)及編號三、(二)之行為，係犯同條例第八條第二項 之轉讓第二級毒品罪。被告甲○○所為附表一編號五及編號 六之行為，則分別違犯毒品危害防制條例第四條第一項、第 六項之販賣第一級毒品既、未遂罪。而被告所為附表一編號 二、(一)及編號六販賣第一級毒品海洛因之部分，雖均已著 手實施販賣行為，惟嗣後買受人即邵秀金、薛凱儀並未買受 ，自屬未遂階段（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議要 旨可資參照）。
２、新舊法適用說明：
（１）刑法第二十八條：
修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見
解 認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院 三十一 年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯 、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行 為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個 人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀 共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而 將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於 「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（ 實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均 未變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行刑法第二十 八條。
（２）刑法第三十三條第五款：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第 三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為 新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定 ，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次 刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑 中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯 罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五 款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（臺灣高等法 院暨所屬法院九十五年法律座談會第一、二號提案決議採 此見解）。
（３）刑法第四十七條：
被告二人均受有期徒刑之執行完畢，五年內「故意」再犯 本件有期徒刑以上之罪，則依九十五年七月一日修正施行 前後刑法第四十七條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑 罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題 ，自應適用現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯， 並加重其刑。
（４）刑法第五十一條第五款：
刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之 刑不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提 高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑 事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必 要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比 較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第二條第一 項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊 法。
（５）刑法第五十六條：
按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同， 而有刑法第二條第一項行為後法律變更之情形者，應比較 新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之 法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪 構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更， 但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之 別者而言。被告行為後，於九十四年一月七日修正，同年 二月二日公布，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已 刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行 為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法 第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內 容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法 之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人 ，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十 六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十 五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。（６）刑法第五十九條：
又修正前刑法第五十九條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得 酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條則規定「犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之 變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院九十五年五月二 十三日第八次刑事庭會議決議六（一）參照），應逕依修 正後刑法第五十九條規定酌予減輕其刑。
（７）刑法第六十四條第二項及六十五條第二項： 修正前刑法第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期 徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑」，第六十五條 第二項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」， 修正後刑法第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期 徒刑」，第六十五條第二項規定「無期徒刑減輕者，為二 十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以 舊法較有利被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應 適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第六十四 條第二項、第六十五條第二項規定減輕之（最高法院九十 五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議六 (五)參照） 。
３、又公訴人認被告乙○○係基於販賣第一級毒品海洛因以牟利 之犯意，連續販賣第一級毒品海洛因予證人邵秀金及劉翰霖 ，尚有未洽，被告乙○○所為如附表一編號二、（二）及編 號三、（一）之部分，應係犯轉讓第一級毒品罪，詳如前述
，惟因該行為與起訴販賣之交付毒品之基本社會事實相同， 為起訴效力所及，本院自得予以審理，並依刑事訴訟法第三 百條之規定，變更起訴法條為毒品危害防制條例第八條第一 項轉讓第一級毒品罪。另公訴人認被告乙○○持有第二級毒 品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦有未妥，被告乙○○所為 如附表一編號二、(三)及編號三、(二)之部分，應係犯轉讓 第二級毒品罪，詳如前述，惟因該部分與起訴意圖販賣而持 有之持有毒品之基本社會事實相同，為起訴效力所及，本院 自得併予以審理，並依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起 訴法條為同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪（最高法院 九十三年度台上字第三三四四號分別著有判決可參）。再被 告乙○○所為如附表一編號一所載販賣第一級毒品海洛因予 證人林韋伶之犯行，雖未為起訴書所論列，惟此部分與前揭 起訴論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效 力所及，亦應依法審究。
４、再被告二人非法持有海洛因及被告乙○○非法持有安非他命 之低度行為，均已為其等進而販賣、轉讓之高度行為所吸收 ，均不復另論。被告二人就附表一編號五及編號六所載販賣 第一級毒品海洛因之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，已如