臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第648號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於台灣雲林監獄執行中）
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
被 告 甲○○
指定義務辯
護人 郭家祺律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院94年度訴字第743號中華民國95年5月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度核退偵字第308號、94
年度偵字第661號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前（本段文字依法不得公開揭示）００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ０００００００００００００００００００００。詎乙○○ 基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於93年9月8日上午7至8時之間，在雲林縣古 坑鄉石頭公園，與甲○○合意，同意販賣總值為新台幣（下 同）1萬元之海洛因及甲基安非他命予甲○○，俟於同日上 午9時許，乙○○駕駛懸掛號牌００００００之自小客車，搭 載甲○○至斗六市郵局附近，始將所販賣之海洛因3包（淨 重1.66公克）及甲基安非他命1包（淨重1.3189公克）交付 甲○○，而甲○○因當時身上僅有3,000多元，不足支付， 乙○○乃同意甲○○他日再付，而完成交易。嗣乙○○因另 有他事，乃囑甲○○將同車患有精神分裂症之丙○○載回乙 ○○在西螺鎮○○路296巷5號之居處，並囑可請丁○○帶路 ，而甲○○應允後，即駕駛該車先至莿桐鄉搭載丁○○同行 ，再驅車前往西螺鎮。同日上午10時40分許，3人同車至乙 ○○上揭居處前，為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票， 當場在甲○○身上扣得海洛因3包（淨重1.66公克）、甲基
安非他命1包（淨重1.3189公克），並在該車後座椅墊下方 藏置之2個皮包內，扣得海洛因67包（淨重37.99公克）、甲 基安非他命6包（淨重10.0337公克，取樣0.0954公克鑑析用 罄，餘淨重9.9383公克）。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、關於證據能力方面：
㈠有關證人甲○○於93年9月8日，以共同被告身分所受之警詢 筆錄部分及證人丁○○、丙○○之警詢筆錄部分，被告乙○ ○之選任辯護人主張此為傳聞證據，應無證據能力，本院認 為依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分對被告乙○○ 而言，應不得作為證據。
㈡再依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證 據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而 係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成時之客觀 條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健 全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。 經查證人丁○○、丙○○於偵查中，以證人之身分具結作證 ，其陳述具有可信性之擔保，且檢察官對其之偵查程序，並 未有何明顯違背程序規定，或有超乎正常期待，而無可信任 之情事，是證人丁○○、丙○○在偵查中以證人身分向檢察 官所為之陳述，應有證據能力。
㈢其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告及其辯護人 均同意作為證據，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關 係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關 證據資料，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告乙○○矢口否認販賣第一、二級毒品海洛因及甲基 安非他命之犯行。辯稱：起訴書上所寫的全部都不是事實， 我沒有販賣給甲○○云云。
㈡經查：
⒈雲林縣警察局西螺分局於93年9 月8 日上午10時40分許， 持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，在西螺鎮○○路296 巷5號前，在甲○○、丙○○、丁○○共乘之懸掛號牌００
００００自小客車內，自甲○○身上查獲海洛因3包、甲基 安非他命1包，並在該車後座椅墊下方藏置之2個皮包內， 查獲海洛因67包、甲基安非他命6包等物。而該等毒品經 送檢驗，自甲○○身上所起獲之海洛因3包，經法務部調 查局鑑定結果，係純度75.89%之海洛因，淨重1.66公克， 純質淨重1.26公克；另甲基安非他命1包，經憲兵司令部 刑事鑑識中心鑑定結果，有甲基安非他命成分，淨重1.31 89公克。又自後座椅墊下方藏置之2個皮包內起獲之海洛 因67包，經法務部調查局鑑定結果，係純度70.76%之海洛 因，淨重37.99公克，純質淨重26.88公克；另甲基安非他 命6包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，有甲基安 非他命成分，淨重10.0337公克，取樣0.0954公克鑑析用 罄，餘淨重9.9383公克等情，有雲林縣警察局西螺分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、西螺分局 查獲犯嫌丁○○等3人非法持有毒品清單、查獲照片7張、 法務部調查局93年10月22日調科壹字第000000000號鑑定 通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心93年10月11日（93）宇 鑑字第13363號鑑驗通知書、臺灣雲林地方法院檢察署93 年度毒偵字第1232號不起訴處分書、臺灣雲林地方法院94 聲字第256號刑事裁定等附卷可稽，並有扣案之海洛因67 包、甲基安非他命6包、皮包2個等物可佐。
⒉就如何向被告乙○○購買毒品一情，證人甲○○已證述明 確如下：
①94年2月24日在檢察官訊問中具結證稱：「因為當初我 與丙○○、丁○○3人被查獲，丙○○我不認識，而當 天我一開始是在古坑鄉的石頭公園幫我舅舅戊○○做打 掃工作，後來遇上乙○○，我就要向乙○○買毒品，乙 ○○就把毒品給我，後來警察在我身上查獲的毒品就是 乙○○當天賣給我的毒品，後來乙○○說他在忙，就把 車子交給我，叫我載已經在乙○○車號００００００的車 上的丙○○去西螺００路296巷5號乙○○的住處，但我 跟乙○○說那個地方我沒有去過我不知道路，所以乙○ ○就叫我去找丁○○，說他知道地方，後來我就載丙○ ○去莿桐找丁○○，所以實際上丁○○與乙○○比較熟 ，我與乙○○根本就不熟，而是跟丁○○比較熟。」等 語。
②95年4月26日在原審審判中結證稱：「是在被查獲的當 天早上，我在古坑的石頭公園遇到乙○○」、「（問： 你的意思是說你在那邊工作的時候，遇到乙○○在那邊 ？）是」、「早上6、7點，就跟我舅母及舅舅一起去（
石頭公園）的，是他們載我去的」、「（問：你做了多 久才遇到乙○○？）一下子而已」、「我主動跟他說要 買毒品」、「（買）安非他命及海洛因」、「他（指乙 ○○）就叫我上車」、「然後他再開車載我，在路上他 就跟我說要我載丙○○，他有事情。他叫我上車，說要 拿毒品給我，然後就開車載我，在車上他就拿給我」、 「（拿給我）安非他命1包、海洛因2、3包」、「他說 他有事，要我載丙○○去西螺」、「我上車後，車子開 到斗六郵局，到了郵局之後，他才將毒品給我」、「（ 購買毒品價金）好像是1萬元，但我還沒有將錢給他， 那時候只是先說好價錢而已」、「他說之後再拿錢給他 就好了」、（我）身上有（錢），可是不夠」、「．． ．大約3,000多元吧」、「我身上本來有3,000多元，想 說先給他，之後的7,000元部份另外再給他」、「他都 還沒有拿」、「（問：1萬元裡面，有無分海洛因多少 錢？安非他命多少錢？）不知道，他跟我說總共1萬元 ，並沒有分海洛因多少錢，安非他命多少錢」、「因為 我不知道路，丁○○知道，所以乙○○要我去載他」、 「（問：在你身上所查獲的海洛因及安非他命，是否就 是你跟乙○○買的？）是，是他拿給我的」、「他就叫 我載丁○○回去，再叫他載我回去我工作的地方」等語 。
③參酌甲○○於93年9月8日在原審審理羈押庭中供述：「 當天乙○○到我工作的地方賣我毒品，因為他說毒品在 外面，故才叫我上車，而因為丙○○精神有問題，故後 來又叫我載丙○○到西螺被查獲的地點，再將車開回斗 六還他，然後在途中他就把毒品拿給我，就是我身上被 查獲的那些毒品」、「（我）在石頭公園工作，我在那 邊負責整理樹木及雜草工作」、「沒有事先約定，是他 剛好上去公園臨時遇到才決定的」、「（車上的毒品） 應該是秋哥的，因為秋哥上車交給我的，就是我身上被 查獲的那些毒品」、「（乙○○）從黑色皮包內拿出來 的」等語。
④綜上，證人甲○○就如何向被告乙○○購買海洛因及甲 基安非他命之情節業證述甚詳，核與經警自其身上起獲 之毒品相符，堪予採信。
⒊被告乙○○及證人甲○○經檢察官送請內政部警政署刑事 警察局實施測謊結果為：「受測人乙○○於測前會談陳述 ，93年間渠從未販賣毒品給甲○○。經測試結果呈不實反 應」、「受測人甲○○對於93年9 月8 日遭警方查獲的毒
品是向誰購買，經測試反應在『乙○○』」等情，有該局 94年9月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、測謊鑑定資料 表2張、測謊鑑定說明書2張、測謊圖譜分析量化表1張、 測謊儀器測試具結書2張、圖譜1份等在卷足稽。益徵證人 甲○○所證其經警查獲之海洛因3包及甲基安非他命1包， 係向被告乙○○以1萬元購買之情，確屬可信，而被告乙 ○○否認販賣毒品云云，應屬卸責之詞，不足為採。三、至於被告乙○○及其辯護人所辯對於被告乙○○有利部分， 本院認均不可採之理由如下：
㈠被告乙○○主張證人丁○○可以證明甲○○未在石頭公園 工作，又甲○○所述會合並載丙○○之事為不實等情。經 查，①證人丁○○於原審審理中證稱：「（問：被抓到的 那時候，你是否知道甲○○在做什麼工作？）在石頭公園 」、「（問：案發的那一天，是否是甲○○去載你的？） 是」、「（問：到何處去載你的？）到我家」、「他（指 甲○○）說乙○○去載他的。（去）石頭公園（載他的） 」等語，已明確證述證人甲○○確在石頭公園工作，且 甲○○當時即表示為被告乙○○來載無訛。②另證人丁○ ○雖同時證稱：「是到莿桐國小那邊才換我開的」、「（ 問：那時候在那裡還有無載別人上來？）有，載一位叫『 阿章』的」、「（問：是否是一起被抓到的那個人？）是 」、「（問：去那邊載阿章的時候，還有無其他人在場？ ）乙○○。還有一個人，是甲○○他舅舅」等語，固就證 人甲○○所述被告乙○○搭載丙○○至石頭公園一情有所 齟齬，但證人丁○○復稱：「（問：那時候被警察查獲時 ，車上是如何坐的？）大家未下車之前，我坐駕駛座，丙 ○○坐副駕駛座，甲○○坐後座」、「（問：你和甲○○ 是朋友，為何甲○○是坐後座？）因為他路不熟」、「（ 問：甲○○去載你的時候，你坐哪裡？）坐在他旁邊，後 來換我開」、「（問：為何之後丙○○要坐前座，甲○○ 坐後座？）因為是我開車，我如果路不熟的話，會問丙○ ○，丙○○就會跟我報路，所以才會要丙○○坐前座」等 語。然查證人丁○○所以上車之原因，其自稱係：「（甲 ○○）要叫我帶路，他說他不知道那地方在哪裡，而我有 經過要載那個朋友回去西螺的那個地方過，所以我知道那 個地方」等語，且證人甲○○於94年2月24日在檢察官訊 問中亦具結證稱：「．．．丙○○去西螺００路296巷5號 乙○○的住處，但我跟乙○○說那個地方我沒有去過我不 知道路，所以乙○○就叫我去找丁○○，說他知道地方， 後來我就載丙○○去莿桐找丁○○，．．」等語，參酌被
告乙○○於93年9月28日警詢中供稱：「我是於93年9月8 日凌晨約2時許，叫丁○○來幫忙整理房子，並將女朋友 所藏之毒品帶去丟掉，…」、「丁○○是我義子，而甲○ ○是丁○○朋友，經過介紹認識的」等語，顯然證人丁○ ○確知該址，否則如可由丙○○指引，則甲○○又何須費 事另載丁○○上車，故證人丁○○所謂須由丙○○指引而 換座云云，並不可信。參酌證人甲○○於原審審理中證稱 ：「（問：你們上車之後，你們是如何坐的？）乙○○開 車，我坐後座，丙○○坐前座」等語，又原審於補充訊問 證人丁○○有關丙○○是否確實於莿桐國小上車，亦或原 即在車上一情，丁○○未答沈思甚久，隨之竟稱：「不知 道，沒有看清楚，我坐在前面，而那部車是休旅車」一語 ，足見證人丁○○就丙○○上車地點及更換座位之說詞， 難謂合理；反而係證人甲○○所稱丙○○自始即乘坐於該 車之右前座，嗣原駕駛人乙○○於途中下車換由甲○○駕 駛，再前往接丁○○上車，並換由丁○○駕駛，甲○○則 移坐於後座，迄警查獲為止之情，較符常情，而屬可信。 故證人丁○○所述不足為有利被告乙○○之認定。 ㈡證人甲○○於警詢或檢察官訊問中，固就向被告乙○○購 買毒品次數（被告乙○○有另不為無罪諭知部分，詳如後 述）、地點、方式、價金等情，有部分細節歧異之處。但 其所稱被告乙○○上揭販賣毒品之主要犯罪事實情節，並 無顯然不同，且其就價金部分何以供述有異及販毒相關地 點之差異，於原審審理時已闡釋甚明，且徵之其於93年9 月8日之警詢供述，亦屬同一，足認其證詞具相當之可信 性，足堪採信；而其如何結識被告乙○○，並得向其購買 毒品之緣由，所答亦無二致。證人甲○○或因語意未明， 或因畏懼之情，而未在前為詳實陳述，均有可能，尚不足 資為否定證人甲○○證述之證明力或被告乙○○未為本案 犯罪事實之有利證據。
㈢雖被告乙○○主張證人戊○○可以證明：甲○○未在石頭 公園工作，乙○○無從至石頭公園載甲○○云云。惟查， 證人戊○○於原審審理時具結證稱：「我在那邊（指石頭 公園）是負責人，有負責住宿、咖啡廳、兒童遊戲區很多 部分，我原本在那邊就是負責人，是負責全部，後來我租 給別人後，就只有剩下兒童世界的部分是由我負責」、「 他（指甲○○）有去我那邊打工，他從國中就開始在那邊 打工，因為我做那種生意需要一些小孩子來打工」、「（ 甲○○打工時間）不一定，因為我沒有硬性規定，且如果 他比較有空的話，他願意去打工的話就去，沒有很硬性的
規定」、「我早上七點就開門，要打掃環境，八點開始營 業，一直到晚上七點」、「是看到報紙才知道（甲○○被 抓之事）」、「那天早上他有去，他很早就去了」、「（ 問：你為何記得他那天早上有去？）因為隔天我有去問我 太太，我太太跟我說怎麼會突然沒有看到人，我早上還有 看到他，我是在問怎麼會發生這種事情」等語，已相異於 被告乙○○所主張之事實。另復證稱：「（問：甲○○被 抓到的那一天，你是否有載丙○○去乙○○那邊，然後才 將這個人送去莿桐國小那邊，交給甲○○載去西螺？）沒 有，沒有這項事情」一語，益可佐證證人丁○○所稱於莿 桐國小前接丙○○，並有乙○○、戊○○在場云云，應屬 不實。
㈣至被告乙○○於原審主張證人己○○可以證明該警方查獲 之皮包2個及內裝之毒品，均係己○○所有，並辯稱：「 因為她（指己○○）勒戒要回來了，本來他們被查獲的西 螺租屋處那邊是我和她一起居住的，因為她要回來了，我 怕她一回來馬上又會再吸食，因為很多人因為這樣而染上 毒癮無法戒除，因為她那時候是用注射的，所以才將毒品 挪到車上放」、「（毒品）放在她房間小型的塑膠組合式 衣櫥裡面。就在衣服口袋裡面。她是用皮包（裝毒品）」 云云。惟證人己○○於原審審理中到庭具結證稱：「（西 螺鎮○○路）住沒有幾次，那邊也都沒有我的東西，警察 去搜索也都沒有我的東西」、「（問：你去勒戒的時候， 在００路那個房間你有無衣服或是東西？）沒有」、「（ 問：你去勒戒之前，有無留安非他命或是海洛因在００路 那個住的地方？）沒有，況且我都要去勒戒了，乾脆就全 部吃完再去就好了，幹嘛要留在那邊；吃藥的人，怎麼可 能都要去勒戒了，還會把毒品留下來的，都是吃完才會甘 願」等語屬實。又經原審提示扣案之皮包2個予己○○辨 識，證人己○證稱未曾見過，亦非其所有之物等語無誤。 再參酌證人己○○係於93年9月9日，因無繼續施用毒品傾 向，而自臺灣基隆監獄出所，有臺灣高等法院在監在押全 國紀錄表1張在卷可佐（附原審卷第87頁），縱被告乙○ ○有往接回，亦與被告乙○○之犯罪時間，核無扞格之處 。故證人己○○之證述仍不得為有利被告乙○○之認定。 ㈤另被告乙○○於原審聲請調取臺灣雲林地方法院檢察署94 年度毒偵字第277號起訴書、臺灣雲林地方法院94年度訴 字第334號號刑事判決（附原審卷第111-116頁），以證本 案查獲之毒品是其供自己施用云云。惟查，被告乙○○縱 有施用毒品之犯行，與其是否另有販賣毒品之行為，並無
必然關聯；況被告乙○○聲稱查獲之毒品係供伊施用之物 ，但又同時主張為己○○所有之物，為避免己○○施用， 而欲將之藏置後丟棄云云，相互矛盾。是被告乙○○上開 所辯，實不足採。
㈥至於辯護意旨主張依甲○○所述，被告乙○○既在斗六郵 局下車，嗣丁○○即不可能會看到乙○○，便不會有所謂 丙○○在莿桐國小上車等情，足見甲○○之供述與常情有 違，再者斗六郵局前之路口，是全斗六市最熱鬧之地區， 其附近50公尺前後左右並無任何撞球間，是以絕無甲○○ 所謂在斗六郵局前撞球間交付毒品之情。惟證人丁○○該 部分之證詞不足採信，已詳述如前，而本案發生迄今已歷 時2年多，以都市發展極巨之今日，市鎮鬧區商家因應多 變，自難以今時該地區業無撞球間設置，即推論證人甲○ ○2年前之陳述不可採至明。辯護意旨另主張自甲○○身 上查獲海洛因3包，經法務部調查局鑑定結果係純度75.89 %之海洛因，而自被告乙○○係自小客車後座椅墊下方藏 置之2個皮包內起獲之海洛因67包，經法務部調查局鑑定 結果，係純度70.76%之海洛因二者純度不同，如依甲○○ 所述，其身上之海洛因3包係被告乙○○由車子後座椅墊 下方藏置之黑色皮包拿出來給伊，則與被告乙○○被查獲 之67包海洛因理應純度相同才是，可證甲○○所述被查獲 當日或之前曾向被告乙○○購買海洛因等語均係胡亂誣指 云云。然如扣案毒品均屬甲○○所有，甲○○既短時間使 用該自小客車，自無將之分別藏置身上及車上道理，何況 小客車並非其所有，其將多數毒品藏置車上，殊違常理! 參酌該二批海洛因之成分不同，與一般販出之毒品多有經 過加工之社會經驗相符，更可徵甲○○所述其身上之毒品 乃向被告乙○○購得一節較符合實情。故上述辯護意旨尚 不足採為本案犯罪事實相異之認定。
四、查毒品海洛因及甲基安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令 ，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告乙○○應無甘 冒遭受取締及判處重刑之危險，平白從事海洛因及甲基安非 他命之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販 賣毒品海洛因及甲基安非他命並非可以公然為之，亦無公定 價格，其性質容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，或 隨雙方關係深淺、資力、需求量及對時價之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴竣、購買者被查獲時是否供述販毒者之可 能風險評估等等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣毒 品之利得，除被告乙○○坦承犯行或價量俱臻明確外，委難
察其交易實情，然販賣毒品者從價差或量差中牟利之方式雖 異，惟其販毒行為在意圖營利則屬同一。是以，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利營利之本意為之外 ，尚難因以無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較 ，遂謂無營利之意思，而阻卻販賣毒品犯行之追訴（最高法 院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。五、綜以上揭證據，堪認被告乙○○所為販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，足以認定。按海洛 因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所列之第一、二級毒品。故核被告乙○○所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。被 告乙○○非法持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之 低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有 罪。又被告乙○○販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他 命，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項 之罪處斷。再者，被告乙○○前（本段文字依法不得公開揭示） ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ００００００００００００００００００００００００００ ０００００００００００００，被告係於五年以內再故意犯 本件有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前之刑法第47 條 ，或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯， 對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，應逕依修正前刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。惟 被告乙○○所犯之罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，依法已 不得加重，附此敘明。查被告乙○○雖有上述販賣第一、二 級毒品犯行，然其顯係因染有毒癮，為支應購買毒品花費， 並便利取得毒品施用之慾求，遂涉險販毒，此由被告乙○○ 另有多件施用毒品犯行，累經判刑等案可窺一二。此外，本 院認被告乙○○本案之販賣對象僅1人，販賣毒品數量不多 ，且尚未實際收得款項，向其購買毒品之甲○○亦屬一般吸 毒者，並無再行轉售者，其主觀惡性及客觀犯罪情節顯非重 大，其觸法定刑為死刑、無期徒刑之重典，顯有情輕法重情 事，犯罪情狀堪可憫恕，如科以法定最低度刑即無期徒刑，
仍嫌過苛，爰依刑法第59條情形，酌量減輕其刑（大法官釋 字263號解釋參照）。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品 海洛因之犯意，先於不詳時間、地點，以0000000000號行動 電話門號對外聯絡，向庚○○等人取得數量不詳之海洛因後 ，於不詳時間，在雲林縣莿桐鄉○○○○道，販賣海洛因 1,000元予甲○○。因認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項之罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此 一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認 定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例 意旨參照。
㈢本件公訴意旨認被告乙○○涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌， 無非係以如下證據為據：
⒈證人甲○○之供述及證述。可證被告乙○○販賣毒品之事 實。
⒉被告乙○○之供述。可證向庚○○購買數量不詳之毒品。 ⒊臺灣雲林地方法院檢察署93年度安保字第165 號、93年度 保管字第1133號、93年度毒保管字第244 號等之收受扣押 物品清單。可證93年9 月8 日執行搜索查扣之物。 ⒋法務部調查局93年10月22日調科壹字第000000000 號鑑定 通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心93年10月11日（93）宇 鑑字第13363 號鑑驗通知書。可證查扣之毒品為第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
⒌查獲照片7 張、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、西螺分局查獲犯嫌丁○○ 等3 人非法持有毒品清單。可證警方於被告甲○○等人乘 坐之懸掛號牌００００００ 自小客車內查獲毒品。 ㈣惟訊之被告乙○○堅決否認有基於意圖營利而販賣第一級毒 品海洛因之犯意，先於不詳時間、地點，以0000000000號行 動電話門號對外聯絡，向庚○○等人取得數量不詳之海洛因
後，於不詳時間，在雲林縣莿桐鄉○○○○道，販賣海洛因 1,000元予甲○○之犯行。經查，證人甲○○於原審審理中 證稱：曾於93年9月8日查獲前3、4日，在莿桐鄉○○○○道 旁之萊爾富便利商店前，以1,000元之代價，向被告乙○○ 購買海洛因1包等語。但經辯護人質疑證人甲○○前於93年9 月8日之警詢筆錄中稱：「我只向他（指被告乙○○）購買 過1次，他是於93年9月8日7點許開車到我工作地點，直接將 毒品販賣給我，．．」，又於同日原審審理羈押庭中稱：「 第1次是在3天前，於斗六郵局附近向他買」等語，就該次購 買毒品之地點及是否確真，並非一致。而就證人甲○○所指 之該次購買毒品情節，檢察官並未提出其他具關連性之證據 為憑，而扣案之毒品、鑑定報告及搜索情節，僅可證明證人 甲○○等人經警合法搜索而查獲之物為毒品，但均不能證明 與被告乙○○所涉之此一販毒行為有何直接關連。至於被告 乙○○雖於94年3月17日檢察官訊問中供稱：「（問：是『 阿育』要賣我毒品的，你跟他說我不夠錢，但他說要賣他的 人與他交情夠，所以錢不夠也沒有關係，可以拿到一塊磚？ ）是的」，但被告乙○○隨即供稱：「那一次我湊不夠錢， 所以未完成交易」等語，否認有意圖販賣毒品而販入之事實 ，又檢察官亦未提出其他證據可證被告乙○○此部分之販入 毒品事實。是公訴意旨就此所為之證明仍未達於通常一般之 人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存 在，故揆諸前開說明，即不得據為不利被告乙○○之認定。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有此部分 販賣毒品海洛因予甲○○之犯行，惟公訴人既認與其前開論 罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨認被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括 犯意，於92年11月至93年6月間，以手機號碼0000000000號 手機門號對外聯絡，連續多次在雲林縣莿桐鄉○○○道路上 販賣安非他命予丁○○，每次交易金額500元。又於93年9月 6日16時許，在雲林縣西螺鎮○○路296巷5號乙○○租屋處， 轉讓不詳數量之安非他命供丙○○施用。因認被告甲○○涉 犯毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項等罪。 ㈡本件公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭販賣、轉讓第一級毒品 罪嫌，無非係以如下證據為據：⒈證人丁○○之證述。⒉證 人丙○○之證述。
㈢惟被告甲○○堅決否認犯行，辯稱並無販賣或轉讓安非他命 等語。經查：
⒈證人丁○○於原審審理中，先證稱不曾向被告甲○○購買 毒品，並稱警詢係受警脅迫等語；繼又稱向被告甲○○購 買安非他命1次，其他是向他人調的等語；嗣又改稱是請 被告甲○○代向他人購買等語；最後則對向被告甲○○取 得安非他命之次數無法應答。則證人丁○○究有無自被告 甲○○取得安非他命，係委託代為購買毒品，亦或逕向被 告甲○○購得，其次數如何，各次之價金如何，均無一致 而明確之陳述。另被告甲○○涉及販賣第二級毒品安非他 命之事實，檢察官並未提出其他證據為佐。而證人丁○○ 固於檢察官訊問中證稱：伊曾請甲○○幫忙「調買」安非 他命11、12次，是以甲○○手機0000000000連絡，每次是 500元購買1小包，伊先把錢交給甲○○，他再去跟別人拿 ，之後才把毒品交給伊云云。但其就購買地點均未陳明； 又購買之起始點，於93年9月8日檢察官訊問中係稱於93 年5、6月間，後於93年10月6日之警詢中又稱於92年11、 12月間，先後歧異甚大，頗有可議。
⒉證人丙○○固於93年9月8日檢察官訊問中證稱：「（問： 你於警詢時供稱安非他命，是甲○○無償轉讓給你施用是 否實在？）。實在」、「我剛剛認識他不到一個禮拜」等 語。及於94年2月24日檢察官訊問中稱「所施用的安非他 命是甲○○無償提供」等語；惟於次日檢察官訊問中稱： 「．．．，傍晚的時候，甲○○就來了，他帶我去吃東西 ，他告訴我以後他每天都會來，這是第2天。第3天他帶我 出去，回來的時候，警察就來了，我覺得莫名其妙，好像 我被人家設計的一樣」、「（在那裡的2、3天）有施用毒 品，是我自己從南投縣帶一點點去用的，我是用安非他命 」、「（問：為何你先前在93年9月8日偵訊時說，安非他 命是甲○○給你施用的？）因為我害怕被關」等語，前後 歧異性甚大。而證人於原審審理時到庭證稱：「因為我有 精神分裂症，我的記憶很差，今天的事情可能等一下就忘 光了」，並稱無法分辨在前筆錄之真偽，且已不記得所證 述之情節等語。經查，證人丙○○自93年6月18日起，即 患有精神分裂症，有情緒不穩、失眠、行為怪異、自言自 語、語無倫次、答非所問、被害妄想、幻聽等症狀一情， 有證人丙○○之重大傷病免自行部分負擔證明卡、國軍台 中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書等影本附卷可稽 ，足見證人丙○○自應訊初始，即有精神分裂疾病，是其 先後所述不一，又無其他證據可以判定何者為真，而檢察 官亦未提出其他證據可資佐證，其證詞即難採為不利被告 甲○○之認定。
⒊再依檢察官囑請內政部警政署刑事警察局實施測謊結果為 ：「受測人甲○○於測前會談陳述，民國93年期間渠並沒 有販賣任何毒品給丙○○等人。經測試結果並無不實反應 」等情，有該局94年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定 書及測謊鑑定資料表1張、測謊鑑定說明書1張、測謊圖譜 分析量化表1張、測謊儀器測試具結書1張、圖譜1份等在 卷足稽。足認被告甲○○所辯並無販毒之詞，尚非虛妄。 ⒋從而，公訴意旨就被告甲○○販賣或轉讓安非他命部分所 為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其 為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不 得據為不利被告甲○○之認定。此外，復查無其他積極證 據足資證明被告甲○○確有上開販賣安非他命予丁○○或 轉讓安非他命予丙○○之犯行，自應為被告甲○○無罪之 諭知。又被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰 不待其陳述逕行判決，附此敘明。
叁、原審審理結果，㈠認被告乙○○販賣第1級毒品部分罪證明 確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、修正前刑法 第47條、第59條，並審酌被告乙○○前有煙毒、毒品等前科 ，且屬累犯，素行不良，為圖取支應施用毒品及花費所需，