臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第428號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪梅芬律師
李佳冠律師
李季錦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院93年度訴字第1244號中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第6558號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決除宣告第二級毒品大麻沒收銷燬部分外撤銷。甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，扣案如附表一編號1所示之第二級毒品ＭＤＭＡ、如附表一編號2至4所示之第三級毒品Ｋ他命均沒收銷燬之，如附表一編號1所示之毒品包裝袋、附表一編號2至4所示之毒品包裝袋及瓶罐、附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○意圖購買第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒 品K他命出售牟利，於民國93年5月10日某時，在臺南市○○ ○路與崇明路口，以新台幣（下同）5000元代價，向姓名不 詳綽號「風仔」之成年男子，販入如附表一所示之第二級毒 品MDMA、第三級毒品K他命，伺機在台南縣永康市○○路「 天堂ＰＵＢ」附近販予不特定顧客，謀以搖頭丸每顆250元 、K他命每瓶600、700元販售獲利。嗣於93年5月29日凌晨2 時25分許，甲○○駕駛車牌7588─ＧＪ號之自小客車，在臺 南市○區○○路一段與長榮路口為警查獲，並扣得如附表一 所示之第二、三級毒品，及如附表二所示被告所有供販毒所 用之物。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、【本件扣案證物，具有證據能力】
㈠辯護人為被告辯護稱：據被告所述，查獲當時其並未攜帶證 件，警員無從查知被告身分，卻未經被告同意，逕自搜索被 告駕駛之小客車，迨警員搜索後將被告帶至警局，才知悉被 告係通緝犯。警員搜索程序不合法，所扣押之物品自不得做 為證據云云。
㈡惟查警員孫瑞誠於原審到庭證稱：當時我們駕駛巡邏車，發
現被告車子停在林森路與崇明路路口，燈號變成綠燈時還沒 有走，我們以為被告係酒醉駕車，我們將巡邏車開回來時， 被告才將車子開走，但是車子呈蛇行，到了林森路跟長榮路 路口要左轉的時候，我們將被告攔下來。被告在現場拿出身 分證，我們就在現場向基地台查詢被告身分，才知道被告係 通緝犯，接著才搜索被告車輛等語（詳原審卷㈡56、57頁） 。
㈢再參諸本件搜索扣押筆錄中記載「被告駕車蛇行，形跡可疑 ，經攔查盤檢，查獲係通緝犯在案，另目視車內前座有搖頭 丸數包，遂逕自搜索查扣相關違禁物」等語（詳警卷14頁） ，核與警員孫瑞誠證述知悉被告為通緝犯身分之前後經過相 符。可知警員在搜索前，已查詢被告提出之身分證件，並知 悉被告為通緝犯無訛。
㈣警員既已知悉被告為通緝犯，依刑事訴訟法第130條之規定 ，自得逕行附帶搜索被告所使用之交通工具。故警員在被告 駕駛之小客車上，查獲如附表一至三所示之證物，係警員依 法搜索所扣得之物，自具有證據能力。
㈤又本件屬附帶搜索，且符合刑事訴訟法第130條之規定，已 如前述，警員在搜索扣押筆錄上，雖誤載依刑事訴訟法第 131條規定逕行搜索，然適用法條為法院之職權，本院依搜 索時之客觀事證，判斷本件搜索之依據及合法性，不受警員 誤引法條之影響，附此說明。
二、【被告於警、偵訊之自白，具有證據能力】 ㈠辯護人為被告辯護稱：勘驗警偵訊錄音帶時，警詢錄音曾因 轉速異常而中斷，偵訊過程中，亦曾出現錄影畫面停格，與 刑事訴訟法要求應全程連續錄音不符，不得做為證據云云。 按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應 全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦 規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者， 除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。其 立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自 由意思，且筆錄所載內容與陳述相符。苟犯罪嫌疑人之自白 ，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與 事實相符，縱令訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程 序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院 93年度臺上字第370號判決意旨參照）。依前開判決意旨之 重點，係在闡明刑事訴訟法規定「被告自白」不得作為證據 之情形有：⑴非出於自由意志；⑵錄音內容與筆錄內容不符 時。因此，連續錄音，僅係擔保被告自白任意性的手段，至 於機器設備，則難免發生故障情形，因此，原審於勘驗錄音
帶後，認被告之供述係出於自由意志，且錄音內容又與筆錄 內容相符，當無僅以機器設備故障問題，即否定被告自白之 證據能力。辯護人未究明本件錄音中斷之原因，遽以主張未 連續錄音即逕認全無證據能力，要無可採。而原審勘驗警詢 錄音帶後，發現警詢錄音帶曾因轉速異常，無法辨識內容， 致錄音中斷，然恢復錄音後，均正常連續錄音；另勘驗偵訊 光碟結果，因錄影設備呈現異常，致錄影畫面停格，但仍繼 續錄音，其後錄影畫面才恢復正常，有原審勘驗筆錄可按（ 詳原審卷㈠102、131頁）。辯護人係未究明刑事訴訟法規定 連續錄音錄影之立法目的，在此種因機器設備故障，致錄音 錄影有所中斷之情形下，執意指稱被告警偵訊之供述全無證 據能力云云，毫無可採。
㈡辯護人又為被告辯稱：所謂全程連續錄音，係指錄音過程中 ，必須全程皆有警員及被告交談之聲音，不能僅有背景聲音 （例如行動電話鈴響等），而無警員及被告交談聲音，因警 員有可能在此期間，將被告帶到其他地方毆打或威脅被告。 警詢錄音帶中，曾僅有背景聲音而無雙方交談聲音之情形， 因此非屬連續錄音，故被告警詢筆錄不得做為證據云云。惟 經原審勘驗警詢錄音帶結果：詢問過程中，在問答至一個段 落後，警員會暫停問答，惟此時仍有持續錄音，並聽到電話 及手機鈴響及他人說話聲音，稍後警員再繼續詢問被告等情 ，有原審勘驗筆錄可按（詳原審卷㈠113）。依製作筆錄之 正常情形，在問答至一個段落後，警員必須暫停問答，整理 問答過程內容製作筆錄，待整理製作筆錄後，再繼續進行其 他詢問內容。原審勘驗警詢錄音帶結果，由警員與被告皆暫 停問答時，錄音仍持續進行，並有錄到電話、手機鈴響及他 人說話聲音，非但足以證明警員確有持續進行錄音，並且暫 停問答之情形，亦與警員製作筆錄之常情相符等情，可認製 作筆錄過程中確有持續錄音，縱警員及被告皆曾暫停交談， 然仍屬連續錄音。苟依辯護人之主張，錄音過程中，警員及 被告間之問答對話，必須全程毫無間斷，豈非有照本宣科之 嫌？至於辯護人質疑在僅有背景聲音之情形下，警員可能將 被告拉到他處毆打或威脅云云，為辯護人個人臆測意見，並 無佐證。而被告友人陳亦汶經原審質問：如何知道被告被臨 檢查獲？證人陳亦汶證稱：被告在警局時，有傳簡訊給我等 語（詳原審卷㈡67頁），被告於原審亦自承在警局時，曾以 行動電話傳送簡訊。參諸被告製作警詢筆錄之時間，及被告 使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，可知被告在製作警 詢筆錄期間，曾以行動電話傳送多達15通之簡訊，並5次接 聽友人撥打之電話等情，有上開行動電話通聯紀錄附卷足憑
（詳偵卷31頁）。足以證明，被告在製作警詢筆錄之過程， 能自由對外聯繫，未受到任何脅迫至明。因此，辯護人將連 續錄音之規定，逕自解釋為「警員或被告交談之聲音，必須 連續而不得中斷」，實係曲解法律，讓人難以理解。故辯護 人辯稱錄音過程中，警員或被告交談聲音曾有間斷，非屬連 續錄音云云，無足憑採。綜上各情，本院認被告於製作警偵 訊筆錄時，皆係出於自由意志，且錄音內容亦與筆錄內容相 符等情，認定被告警偵訊之供述，均具有證據能力。三、【長榮大學95年1月17日驗尿確認報告，具有證據能力】 ㈠辯護人為被告辯護稱：本案尿液係以常溫存放台灣台南地方 法院，長榮大學95年1月17日驗尿時，距被告93年5月29日採 樣時間，該尿液已在常溫下存放1年8月左右，故不論其檢驗 結果如何，長榮大學95年1月17日驗尿確認報告均不具實質 意義，且前開驗尿確認報告並未載明尿液保存之溫度為何， 及以室溫存放1年對尿液鑑定準確性之影響為何等事項，對 鑑定經過之記載有重大瑕疵，無證據能力云云。 ㈡經查，長榮大學領有「濫用藥物尿液檢驗機構認可證書」管 藥認可第0005號證書，本案之驗尿確認報告鑑定過程，係依 「濫用藥物尿液檢驗作業準則」辦理，有該校95年11月22日 長大毒字第0950006829號函在卷可稽，自屬從事業務之人於 業務上製作之證明文書，且係依一般業務流程所作之檢驗， 並無顯不可信之情況，應認符合刑事訴訟法第159條之四第2 款之規定，具有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二、三級毒品之犯行，辯 稱：伊在警偵訊中因毒癮發作，精神恍惚，完全不知自己所 言內容，至於扣案第二、三級毒品，均係供自己施用，伊並 未販賣毒品云云；辯護人洪梅芬為被告辯稱：被告為警查獲 前約六小時曾施用搖頭丸及Ｋ他命，於製作警、偵訊筆錄時 ，因毒癮發作精神恍惚，不知所言為何云云。然查： ㈠被告為警查獲之時間，為93年5月29日凌晨2時25分許。而 辯護人於原審中首次提出書狀時，載明被告甲○○自承為 警逮捕前「1小時」左右，曾施用搖頭丸及Ｋ他命云云（ 詳原審卷㈠50頁），易言之，辯護人及被告初次主張被告 服用毒品之時間，係在「5月29日凌晨1時許」。然經原審 於準備程序中，提示被告在警詢自承服用毒品之時間，係 在「5月28日晚間6時許」，爾後辯護人才更易說詞，順應 被告在警詢中供述服用毒品之時間。基此，辯護人既要主 張被告製作警詢筆錄時毒癮發作，但又忽未注意被告曾於 警詢中供陳施用毒品之時間，竟於書狀中率爾將被告最後
一次服用毒品之時間，拉近到與查獲時間僅相距1小時， 顯見辯護人於書狀中主張被告服用毒品之時間，毫無依據 。
㈡再參諸被告於當日凌晨4時5分許為警帶至警局時，即表明 精神不佳，並拒絕接受詢問。俟被告休息5個小時之後， 才於當日早上9時10分許接受警員詢問等情，有警詢筆詢 筆錄足參。故被告為警查獲時，縱使精神不濟，然亦未立 即接受詢問，而係經過相當時間休息後，才再次接受警員 詢問至明。
㈢再經原審勘驗被告製作警詢筆錄時之錄音帶，勘驗結果為 ：⑴詢問過程中，被告能夠針對警員問題回答；⑵針對警 員詢問販賣毒品部分，被告回答內容清楚可辨識，並無口 齒不清之情形；⑶被告在警員詢問過程中，有承認販賣搖 頭丸及Ｋ他命，但有特別否認販賣大麻及潘他挫新等情， 有勘驗筆錄附卷可按（詳原審卷㈠113頁）。由被告回答 時內容清晰可辨，被告甚至特別表明其並未販賣大麻及潘 他挫新等情觀之，可認被告於製作筆詢筆錄時應意識正常 ，並無跡象可認被告有毒癮發作、喪失事務判斷能力之情 形。
㈣另參諸被告於製作警詢筆錄期間，曾以行動電話傳送簡訊 多達15通，並有5次與來電者通話等情，業據被告自承在 卷，復有上開行動電話通聯紀錄附卷足憑（詳偵卷31頁） 。而以行動電話傳送簡訊，必須由大腦發出指令，手指接 受指令依次按鍵選字，並組成簡訊內容後傳送。因此，上 開傳送簡訊之動作，必須係在意識清楚之情形下方有可能 完成，更何況，被告傳送的簡訊尚多達15通。可見，被告 在製作警詢筆錄期間，既意識清楚能精確完成傳送簡訊之 動作，是辯護人及被告卻辯稱被告當時毒癮發作，意識不 清，完全不知自己說了什麼云云，顯然與客觀事證不符， 應係卸責之詞，要無可採。
㈤原審另勘驗被告偵訊時之光碟，勘驗結果為：⑴被告在檢 察官詢問下有承認販賣K他命；⑵詢問過程中，沒有發現 被告有語調亢奮異常之情形等情，有勘驗筆錄附卷可參（ 詳原審卷㈠134頁）。再參諸被告於偵訊時，對於檢察官 質以「警詢中為何承認以每顆250元販賣搖頭丸」時，還 能明確針對檢察官之質問，辯稱「警員係問搖頭丸每顆多 少錢，伊沒有賣搖頭丸」等情，有上開勘驗筆錄可按（詳 原審卷㈠130頁）。由被告接受偵訊時，確實明瞭檢察官 所提之問題，亦能針對問題提出辯解乙節，可認被告當時 意識清晰，並無跡象可認被告有毒癮發作、喪失事務判斷
能力之情形。
㈥至辯護人另為被告辯護稱：被告於查獲前曾服用搖頭丸及 K他命，而毒品發生作用之時間，為16至24小時，施用者 則會產生意識模糊等反應，影響施用者之判斷力，而被告 接受警、偵訊之時間，均在毒品作用範圍時間內，且被告 於警詢簽名之筆跡，歪斜顫抖，且曾亂發簡訊，可認被告 確有毒癮發作、神智不清情形，無從為任意性陳述云云。 然查，被告於警局所採集之尿液送驗結果，雖呈現K他命 陽性反應（詳原審卷㈡49頁），然施用K他命後，依施用 數量及人體代謝速度，每位施用者對毒品發生作用之進程 皆有不同，不能率爾推論在毒品發生作用期間，每一位施 用者皆全程意識模糊。且經本院向行政院衛生署嘉南療養 院函詢結果：服用一般劑量搖頭丸，所產生之主觀效果及 作用可能持續4至8小時，K他命所導致之麻醉效果會持續 40分鐘，產生之解離作用（某種意識狀態改變）可能會持 續數小時，但物質對於人體之作用時間，需綜合考量包括 使用物質本身之特性（半衰期、代謝及排泄方式及是否有 活性代謝物）、物質使用之劑量、物質使用之方式（如經 由口服或注射）、使用人本身之體質及當時之生理狀態、 使用物質之時間長短（短期使用或已長期使用），以及是 否合併其他物質使用，需綜合考量上述因素後才可能有效 評估物作用之時間，有該院95年8月1日嘉南般字第095000 3324號函一紙在卷可憑，可見辯護人所謂之毒品作用時間 為16至24小時云云，尚嫌無據。本院認被告接受訊問時， 意識狀況是否正常，仍須依具體客觀事證認定。而綜觀前 開勘驗結果及相關情況證據，本院認被告於警、偵訊時， 意識清楚，並無毒癮發作、喪失事務判斷能力情形。另核 閱被告在初次警詢筆錄中之簽名，筆跡確實歪斜顫抖而難 以辨認，但經被告休息5小時後，再次製作偵查及原審羈 押訊問筆錄時，其簽名筆跡已無歪斜顫抖，筆劃清楚可辨 ，且與被告在原審準備程序中之簽名相似。而被告發送簡 訊部分，與本案並無直接關聯，且為警詢時間內所發出， 並非偵訊時所為，是辯護人以前揭辯詞，主張被告有毒癮 發作、神智不清情形，無足憑採。
二、再者，被告為警查獲時，扣得如附表一所示之物，經送驗結 果，認附表一編號一所示圓錠為第二級毒品MDMA，附表一編 號二至四所示粉末為第三級毒品K他命等情，有內政部警政 署刑事警察局93年11月2日刑鑑字第0930162257號鑑驗通知 書附卷可按（詳偵卷135至140頁），足認自被告駕駛小客車 上查獲之物品，確屬第二、三級毒品。又附表一編號一所示
之第二級毒品MDMA，依顏色不同而分別包裝，且數量多達92 0顆，附表一編號二至四所示之第三級毒品K他命，亦依顏色 不同，而以瓶裝或袋狀包裝，且數量亦高達157‧25公克， 同有上開鑑驗通知書足參。縱以被告於原審自稱搖頭丸1天 吃5、6顆，有時1天吃到10顆等語計算，扣案之920顆搖頭丸 ，即可供被告施用長達3至6個月。衡諸常情，單純施用毒品 者，縱使隨身攜帶毒品，亦攜帶僅供施用1、2次數量之毒品 ，以減少遭警員查緝之風險，並降低為警查獲時之損失，豈 有如被告將可供其施用3至6個月數量之毒品，全數隨身攜帶 並置於其駕駛之小客車內？由此足證，扣案如附表一所示之 第二、三級毒品，顯非供被告個人吸食之用。
三、況且，被告雖自稱每日服用5、6顆搖頭丸，辯護人亦歷次具 狀陳稱被告為警逮捕前，曾施用搖頭丸及K他命云云。然經 原審依職權將被告在警局採集之尿液送驗後，經酵素分析法 初步確認，再經氣相層析質譜儀分析法確認結果，僅呈現甲 基安非他命陽性反應、K他命陽性反應，至於搖頭丸（第二 級毒品MDMA），則呈陰性反應等情，有長榮大學出具之2紙 確認報告可按（詳原審卷㈡36、49頁）。由此可知，被告自 採尿時回溯前4天之內，皆未曾服用第二級毒品MDMA，要無 疑義。足證被告一再強調其每日均有服用之搖頭丸，且每日 服用數量多達5至10顆云云，係憑空捏造之詞，無足憑採。 準此，被告既非經常施用搖頭丸，則其購買數量多達920顆 之搖頭丸，並置於其駕駛之小客車內隨身攜帶，益證扣案之 第二、三級毒品，確非供被告自己施用。
四、再參諸扣案之搖頭丸，其中附表一編號一⑴至⑹、⑻所示之 圓錠，皆係按不同顏色而分別包裝，惟附表一編號一⑺所示 之搖頭丸，則係將上開不同顏色之搖頭丸混合包裝成1包， 及扣案K他命依不同顏色分別以瓶裝或袋狀包裝，有內政部 警政署前開鑑驗通知書足按，明顯與一般單純施用毒品者， 在同批購入時其包裝、劑量皆會相同，且不會購入大量分裝 之毒品（避免因過度包裝而耗減重量）之情形迴異，在在證 明被告係為了便利販賣毒品而為。足認本件被告販入毒品之 如附表一所示之第二、三級毒品時，即具營利之意圖至明。五、至被告辯稱：伊5月29日凌晨2時許為警查獲，而扣案毒品係 前一天下午向綽號「風仔」所購買，因此才放在車上，伊在 警詢時雖稱係5月10日購買，但係因伊以為查獲當天是5月10 云云，並請求傳喚購買毒品時之在場證人陳亦汶。惟查，㈠ 原審勘驗被告警詢錄音帶結果，認被告於製作警詢筆錄時， 意識清楚，並無毒癮發作情形，且其供述係出於自由意志， 已如前述。準此，依原審勘驗警詢錄音帶時製作之譯文觀之
，警員先詢問被告何時購買扣案毒品？被告答稱「差不多快 要1個月」、「這個月、月中」等語，經警員進一步提示稱 「【今天29日】，5月10幾日買的是吧？差不多幾號？」， 被告才答稱「差不多10日」等情，有勘驗筆錄附卷足憑（詳 原審卷㈠104頁）。準此，警員於詢問時，已向被告提示製 作筆錄當天日期為「5月29日」，被告才回答購買毒品之日 期「差不多係5月10日」，從而，被告自無可能將製作筆錄 之日期與購買毒品日期，混為一談。是被告所辯毒品係為警 查獲前一天購買的，伊誤認製作警詢筆錄當日為5月10日， 才在警詢中供稱係5月10日購買云云，顯係脫罪卸責之詞， 要無可採。㈡至於證人陳亦汶於原審證稱：當天下午2、3點 ，我與被告在清粥小菜吃飯，當時有一個叫「風仔」的人跟 被告說話，我們離開的時候，「風仔」先跟被告去車上，我 看到被告拿錢給「風仔」，「風仔」拿了一大包東西給被告 ，我知道那是搖頭丸，他們交易完後，「風仔」就下車走了 。我不記得那天是幾月幾日，但是被告臨檢被抓後，在警局 時有傳簡訊給我，【我只記得被告買搖頭丸，係在被告被查 獲之同一天】（按被告為警查獲時，已係5月29日凌晨，依 證人陳亦汶前揭所述，其證稱被告向「風仔」購買搖頭丸之 日期，應係被告為警查獲之前一天，即5月28日下午，此亦 為辯護人洪梅芬於詢問證人陳亦汶時所提示之日期）云云（ 詳原審卷㈡60、61、64、67頁）。由證人陳亦汶所述，可知 其係附和被告說詞，與被告相互勾串而偽稱「被告購買毒品 日期，與被告為警查獲之日期相同」。㈢進一步究明，被告 及證人陳亦汶就「被告購買毒品日期，與被告為警查獲之日 期相同」乙事，何以要互為勾串？渠等用意，無非試圖將被 告隨身攜帶大量毒品之行為合理化。易言之，被告及證人陳 亦汶認為如此互為勾串，可使法院相信被告係查獲前1日下 午，甫購入大量毒品並置於小客車內，未及返回住處放置毒 品即遭查獲。然依原審勘驗警詢錄音帶內容結果，被告並無 毒癮發作情形，且警員亦曾向被告提示製作筆錄之日期為5 月29日，被告才回答購買毒品之日期為5月10日，故被告毫 無可能將日期誤記混淆。基此，證人陳亦汶附和被告前揭不 實供述，渠二人相互勾串供述之行為，彰彰甚明。六、至辯護人聲請傳喚證人凃彩霞、蘇榮堂，欲證明被告曾向上 開證人多次購買燈飾，用以批發販賣，及另請求傳喚證人鄭 依君、郭秉宏，欲證明前開證人曾向被告購買燈飾，並欲以 上開4位證人，證明扣案現金8萬4000元，係被告販賣燈飾所 得，並非販毒所得云云。然查，被告是否另以販賣燈飾營生 ，與被告是否意圖營利販入毒品之行為，兩者並無互相排斥
不能併存之關係，因此，縱使被告另有謀生之道，亦不能因 此證明被告即無販賣毒品之意圖。且經本院調查證據後，認 本件事證已臻明確，前揭證人無調查必要，附此說明。七、被告行為後，毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布， 並於93年1月9日施行，然修正後同條例第4條，僅增訂第4項 而已，其餘均未修正，且被告所犯法條修正前後，刑度均屬 相同，應無新舊法比較適用之問題，附此敘明。查MDMA及K 他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之 第二、三級毒品。按販賣毒品罪之所謂販賣行為，係以行為 人基於營利為目的，而販入或賣出毒品，有一於此，犯罪即 經完成，均不得視為未遂，販毒者主觀上須有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經得 利，則非所問（最高法院25年非字第123號判例要旨、93年 度臺上字第1651號裁判要旨參照）。查販賣第二級毒品MDMA 與第三級毒品K他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。是以， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利營利之 本意為之外，尚難因以無法查悉其販入價格，做為是否高價 賣出之比較，遂謂無營利之意思，而阻卻販賣毒品犯行之追 訴（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。參酌本案由被告於警詢中供稱以5000元左右眅入扣 案之搖頭丸、K他命，搖頭丸每顆250元、K他命每瓶600、70 0元販售等語觀之，苟被告將扣案毒品全數販售一空，獲利 至少高達20、30萬元，縱以被告嗣後在原審改稱之15萬元計 算，被告之獲利亦不少，故而，被告顯係藉由販賣第二、三 級毒品獲利，其有營利之意圖，應堪認定。故核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒 品罪。其販賣前後持有第二、三級毒品之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基於營利為目的， 同時販入第二、三級毒品，為一行為觸犯販賣第二、三級毒 品2罪名，應依想像競合犯從一重論以販賣第二級毒品罪論 擬。
丙、公訴意旨另以：被告販入如附表一所示之第二級毒品MDMA、 第三級毒品K他命後，即自93年5月中旬左右起，在台南縣永
康市○○路「天堂ＰＵＢ」內及附近，向前來消費之不特定 舞客兜售上開毒品，並以搖頭丸每顆250元、K他命每瓶600 、700元之價格，連續販賣第二級毒品MDMA多次，總計獲利 3000元，及連續販賣第三級毒品K他命2次，總計獲利7000元 。惟上開事實僅有被告於警詢中之自白，就被告販賣第二、 三級毒品之確實地點、對象，實際獲利之數額，均乏佐證。 依刑事訴訟法第156條第2項之規定，此部分因乏其他必要證 據，以察是否與被告之自白相符，即不得單憑被告之自白即 為此部分事實之認定。然因此部分起訴事實與前揭論罪部分 之事實具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，僅附 此敘明。
丁、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告於警詢時固曾自白其販入如附表一所示之第二級毒品MDMA 及第三級毒品K他命後，即自同年5月中旬起，在台南縣永康 市○○路「天堂路ＰＵＢ」內及附近，向前來消費之不特定 舞客兜售上開毒品，並以搖頭丸每顆250元、K他命每瓶600 、700元價格，連續販售搖頭丸多次及K他命2次等情，然此 部分除被告之自白外，尚查無其他證據足資佐證，是自難認 被告販入之上開毒品已經售出，業如前述，從而原判決關於 此部分之事實認定，顯有未洽。又本件被告係一行為同時觸 犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪及 同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之2罪名，依刑法第 55條前段想像競合規定，應從一重處斷，原判決未依想像競 合犯關係論述及從一重處斷，而予併合處罰，亦有未洽。本 件被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，但原 判決既有上述可議之處，自屬無可維持。爰審酌被告明知毒 品MDMA及K他命戕害人民身心健康甚鉅，且造成嚴重之社會 問題，竟為圖私利販入毒品，足以使購買施用者造成生理成 癮性及心理依賴性，對社會危害甚鉅，惡性非輕。且被告犯 後矢口否認犯行，飾詞脫罪，更顯被告犯後鑽營之心，毫無 悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 以示懲儆。至扣案如附表一所示之物，分別屬第二級毒品MD MA及第三級毒品K他命，有內政部警政署前揭鑑驗通知書附 卷可參，已如前述，故附表一所示之物，均屬違禁物，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。 至於因檢驗取樣用罄部分，因已滅失，無庸諭知沒收銷燬， 附此說明。又前揭第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命之包 裝袋及瓶罐，附表二所示之物，均係被告所有販賣毒品所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。至於扣案 現金8萬4000元，無從證明係被告販賣毒品所得，爰不為沒
收之諭知。另在被告駕駛之小客車上，扣得如附表三編號1 所示之第四級毒品，惟被告供稱係供自己吸食之用，且無證 據證明被告有販賣第四級毒品之行為，依法應由主管機關沒 入；另檢察官聲請單獨沒收部分（即附表三編號2所示第二 級毒品大麻部分），業據原審判決確定，本院爰不予審酌。 均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 1 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（查獲被告所販賣之毒品，詳偵卷一三六頁）：┌──┬────────┬──┬────────────────────┐
│編號│ 扣案毒品 │數量│ 重 量 │
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│1 │第二級毒品MDMA │八包│⑴青綠色圓錠：驗餘淨重十一‧四一公克 │
│ │（俗稱搖頭丸） │ │⑵藍色圓錠：驗餘淨重十一‧六三公克 │
│ │ │ │⑶藍色圓錠：驗餘淨重二六‧０一公克 │
│ │ │ │⑷藍色圓錠：驗餘淨重三六‧二０公克 │
│ │ │ │⑸藍色圓錠：驗餘淨重二六‧０九公克 │
│ │ │ │⑹茶色圓錠：驗餘淨重十五‧四七公克 │
│ │ │ │⑺混裝不同種圓錠：驗餘淨重二０‧一公克 │
│ │ │ │ （不含橘色圓錠之重量） │
│ │ │ │⑻混裝黃色圓錠：驗餘淨重三十六公克 │
│ │ │ │備註：總計約九百二十顆左右 │
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│2 │第三級毒品Ｋ他命│二包│黃色粉狀，驗餘總淨重一百四十九‧一五公克│
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│3 │第三級毒品Ｋ他命│一瓶│白色粉狀，驗餘淨重三點三三公克 │
├──┼────────┼──┼────────────────────┤
│4 │第三級毒品Ｋ他命│一包│白色粉狀，驗餘淨重四‧七七公克 │
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附表二（查獲供被告販毒所用之工具）
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│編號│查獲物品名稱 │數量 │
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│1 │封口袋 │十一個│
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│2 │小湯匙 │一支 │
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│3 │0000000000│一支 │
│ │號行動電話(含SIM卡) │ │
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附表三（查獲供被告自己施用之毒品）
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│1 │第四級毒品硝甲西│一包│驗餘淨重五二‧三五公克 │
│ │泮（俗稱一粒眠）│ │（即鑑定書編號１之毒品五二‧０八公克，及│
│ │ │ │編號８─４之毒品０‧二七公克） │
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│2 │第二級毒品大麻 │一瓶│煙草重０‧０一公克 │
│ │ │ │ │
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