臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1281號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院93年度訴字第977號中華民國95年8月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第1238號、第22
22號、93年度偵字第3579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○未經許可，寄藏衝鋒槍、手槍暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，寄藏衝鋒槍，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權肆年，扣案如附表二所示之物均沒收。其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判未經許可，寄藏衝鋒槍部分所處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權肆年，扣案如附表二所示之物均沒收，與上訴駁回之攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權肆年，扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○因前於民國八十九年十一月間，因在臺南市○○路一 帶與人發生衝突遭毆打，心有不甘，擬駕駛懸掛竊來車牌之 車輛，前往報復，遂意圖為自己不法所有，於八十九年十一 月八日晚間某時許，持客觀上足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性可供兇器使用之鐵製六角扳手一支， 至臺南市○○街某處，竊取蔡榮助所有之Ｃ九－五九九二號 自小客車車牌二面得逞。
二、甲○○明知槍砲、彈藥，均係政府明令列管之管制物品，非 經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，詎甲○○竟基於寄 藏槍枝、子彈之犯意，明知陳威光（經原審法院通緝中）於 八十九年四月間某日，在台南市○○路○段與金華路附近某 遊藝埸所交付如附表一編號一至十、十二至十七所示之衝鋒 槍、手槍及子彈，係具有殺傷力之制式衝鋒槍、手槍及子彈 ，非經許可，不得寄藏，竟受陳威光所請託代為保管，而未 經許可，收受陳威光所交付之如附表一編號一至十、十二至 十七所示之衝鋒槍、手槍及子彈。甲○○於受託寄藏上開衝 鋒槍、手槍、子彈後，遂將附表一編號一至十、十二至十七
所示之衝鋒槍、手槍及子彈，先藏放於其外公陳忠仁位於臺 南市○○區○○街一二二巷二號住處之三樓房間內，復於八 十九年七、八月日間某日，將附表一編號十二至十七所示之 手槍及子彈，攜至臺南市○○路六信公墓某處宗祠之花盆內 藏匿處藏放。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮員警 於九十年一月十七日十五時二十分許，前往甲○○上址住處 搜索，當場查獲如附表一編號一至十所示之衝鋒槍、手槍及 子彈及附表一編號十一所示之Ｃ九－五九九二號自小客車車 牌二面，又於九十年二月五日十五時三十分許，由甲○○引 領員警前往臺南市○○路六信公墓某處宗祠之花盆內，起出 如附表一編號十二至十七所示之手槍及子彈。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺南市警察局第二分局 報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，並 於同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐 集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由 檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始 得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監 察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，同法第五條、 第六條、第十一條定有明文。查本件起訴書所引被告甲○○ 於員警在九十年一月十七日十五時二十分許，前往其上址住 處搜索，查扣如附表一編號一至十所示之衝鋒槍、手槍及子 彈後，而於同日十五時四十九分、五十四分許，以持用門號 0000000000號之行動電話，與被告陳威光之00-0000000號電 話聯繫，告知上開槍彈遭員警查獲之監聽譯文一份（見重要 譯文對照一覽表卷第六六之一至六六之四頁），係依據臺灣 臺南地方法院檢察署八十九年十二月十九日南檢朝清字第０ 六五一號通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得之派 生證據，有通訊監察書一份在卷可稽（見重要譯文對照一覽 表卷第七八頁），被告甲○○於本院及原審準備及審理程序 時，就本院所提示之上揭通訊監聽譯文令其辯認時，均不否 認監聽譯文之內容為真正，且同意其有證據能力（見原審一 卷第八九頁、原審二卷第一七三頁、本院上訴卷第六一頁、 第六六頁），則該監聽譯文自得為證據（最高法院九十五年 度台上字第三一二八號判決意旨參照）。
二、又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、 不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀 器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測
者之供述是否真實；故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識 技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又 具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒 波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能 力，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，事實審法院自得 依職權自由判斷（最高法院九十五年台上字第第四０六八號 判決意旨參照）。查被告甲○○所寄藏如附表一編號一至十 所示之衝鋒槍、手槍及子彈，是否為被告陳威光所有一節， 經承辦檢察官委託內政部警政署刑事警察局先後於九十二年 一月二十三日、同年月二十四日，在臺灣臺南地方檢察署分 別對被告鄭憲隆、甲○○、陳威光進行測謊鑑定，被告鄭憲 隆、甲○○、陳威光亦均同意進行測謊鑑定，經該局具備專 業訓練資格之測謊人員依測謊鑑定結果，製成測謊鑑定報告 一份，有該局九十二年二月十四日刑鑑字第０九二００二六 七九號鑑驗結果通知書一份，並附有ZCT圖譜分析量化表一 份、測謊鑑驗資料表一至三、測謊鑑驗說明書一至三、測謊 儀器測試具結書各三份等資料在卷可參（見偵查七卷第二四 至二七、三十至三一頁），揆諸前揭判決意旨，該測謊鑑定 報告自有證據能力，可供本院裁判之佐證。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一 款定有明文。查卷附如附表二編號一至十二、十三至十七之 備註欄所示內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗通知書二份， 本質上雖係屬鑑識人員於審判外之書面陳述，然該局之鑑識 人員均係依法令從事於公務之人員，具有專門知識，且專責 槍彈之鑑識事宜，其所為之鑑識結果攸關該局之信譽，若有 虛偽，該公務員可能因此負擔刑事及行政責任，故該鑑識結 果正確性甚高，則內政部警政署刑事警察局負責鑑識之公務 員所出具之槍彈鑑驗通知書，應屬公務員職務上製作之證明 文書，用以證明該鑑定書所載之事項為真實，是依刑事訴訟 法第一百五十九條之四第一款之規定，該二份槍彈鑑驗通知 書即屬傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○雖於本院及原審均坦承上開加重竊盜及寄藏 如附表一編號一至十、十二至十七所示之衝鋒槍、手槍及子 彈等情不諱（見本院上訴卷第六八頁至第七一頁、原審卷二 第一九七頁），惟辯稱上開槍彈，係已自殺死亡之大哥李奇 才，於八十九年間委託伊保管，與被告陳威光無關云云。經 查：
（一）被告甲○○坦承上開加重竊盜犯行，核與證人即被害人蔡
榮助於警詢時指述情節相符，並有扣案如附表一編號十一 所示Ｃ九－五九九二號自小客車車牌二面可資佐證；又被 告甲○○坦承寄藏如附表一編號一至十、十二至十七所示 之衝鋒槍、手槍及子彈犯行，亦核與承辦員警王志鑫、鄭 強生於偵查中結證情節相符（見偵查五卷一０至一０九頁 ），並有扣案如附表一編號一至十、十二至十七所示之槍 彈可資佐憑，且扣案之上開槍彈，經送請內政部警政署刑 事警察局鑑驗結果，除扣案口徑0.22吋制式子彈中含有一 顆不發彈，不具殺傷力外（附表二編號十七鑑定報告欄） ，餘均係具有殺傷力之槍彈一節，有該局九十年一月三十 日、同年二月七日，刑鑑字第八０七三、一四六三一號鑑 驗通知書各一份在卷可憑（見偵查六卷第一八０至一八二 頁，鑑定內容詳如附表二編號一至十七鑑定報告欄所示） ，是被告甲○○此部分自白，核與事實相符，堪以採信。（二）被告甲○○固辯稱：附表一編號一至十、十二至十七所示 之衝鋒槍、手槍及子彈，係已死亡之大哥李奇才，於八十 九年間交代伊保管，與被告陳威光無關云云。然查：（１）證人即已死亡李奇才之跟班小弟鄭英俊於偵查中結證稱： 「我跟隨李奇才約有五、六年，甲○○是陳威光的小弟， 不是李奇才的小弟，我認識甲○○，但沒交往‧‧‧李奇 才信任我，才將槍械寄放在我這邊，依李奇才個性不會隨 便將槍枝交待給別人。」等語（見偵查七卷第五二至五三 頁），且證人即已死亡李奇才之配偶黃淑貞於偵查時先供 稱：「這麼多人都把槍枝推給李奇才，如果李奇才擁有那 麼多槍拿去賣就好了，就不用因缺錢而自殺。」等語（見 偵查五卷第一百頁背面），復於偵查中結證稱：「我先生 死亡時，雖然身邊有槍枝，但他與甲○○的關係沒到那種 信任關係。」等語明確（見偵查七卷第四三頁），則參酌 上開證人鄭英俊、黃淑貞證詞，被告甲○○並非李奇才之 跟班小弟，且與李奇才之關係亦非密切，衡諸經驗法則， 李奇才應無將上開數量龐大且價值不斐之制式槍彈，隨意 交由非伊信任之被告甲○○保管之理，況李奇才本身係因 不堪經濟壓力而自殺身亡，顯見李奇才資力狀況不佳，應 無財力購買如附表一編號一至十、十二至十七所示之大量 制式槍彈甚明。是以，李奇才雖因自殺身亡，而無從到院 釐清事實真相，然依被告甲○○辯稱：伊係李奇才的小弟 ，而受託保管上開槍彈云云，不僅與證人鄭英俊、黃淑貞 證述情節不符，且此與李奇才生前資力狀況相較，亦顯不 相符，自難信被告甲○○上開所執之辯解為真實。（２）員警於九十年一月十七日十五時二十分許，前往被告甲○
○外公陳忠仁上址住處搜索，查扣如附表一編號一至十所 所示之衝鋒槍、手槍及子彈後，被告甲○○旋於同日十五 時四十九分、五十四分許，以持用門號0000000000號之行 動電話，與同案被告陳威光聯繫，告知上開槍彈遭員警查 獲一節，有上開監聽譯文一份可參，而依該監聽譯文內容 所示，被告甲○○與陳威光於對話過程述及：「被告甲○ ○：我阿姨打電話來說六、七人拿槍進去家裡，第四分局 的；被告陳威光：是啊；被告甲○○：『大的』，我在這 裡等你好了‧‧‧被告陳威光：啊、有沒有怎樣，走了沒 有？被告甲○○：還沒有（走），已經那個啦，被告陳威 光：有？被告甲○○：是的，被告陳威光：真的、假的（ 驚訝口氣），被告甲○○：是啊，已經那個了啦，陳威光 ：真的、假的？被告甲○○：是啦，被告陳威光：全部？ （中聲確定），被告甲○○：是啦，被告陳威光：全部？ （大聲確定），被告甲○○：是啦。」等語，則依上開監 聽譯文內容所示，被告甲○○於得知員警前往其上址查扣 槍彈後，隨即將該情告知「大的」之同案被告陳威光，而 同案被告陳威光得知後，更驚訝地多次跟被告甲○○詢問 並確認員警是否查獲全部槍彈，準此，被告甲○○寄藏之 上開槍彈，如係已死亡之李奇才所有，縱該槍彈為警查獲 ，實與「大的」同案被告陳威光無關，其何以於得知為警 查獲之第一時間內，即將之告知同案被告陳威光，又同案 被告陳威光得知後，何須在乎並以驚訝語氣，連續向被告 甲○○確認是否全部槍彈均遭員警查獲？可徵被告甲○○ 辯稱上開寄藏槍彈，係已死亡之大哥李奇才所有云云，顯 與事實有違，不可採信。
（３）被告甲○○雖否認扣案之槍彈為同案被告陳威光所有云云 ，惟承辦檢察官委託內政部警政署刑事警察局先後於九十 二年一月二十三日、同年月二十四日，在臺灣臺南地方檢 察署分別對被告鄭憲隆、甲○○、陳威光進行測謊鑑定， 經該局以DoDPI區域比對法、緊張高點法、沈默回答法等 鑑驗方法，鑑驗結果：「一、受測人陳威光於測前會談否 認在甲○○外公住處被警方查獲之槍彈為渠所有，經測試 結果呈不實反應。二、受測人甲○○對問題「這批在你外 公住處被警方查獲之槍彈是誰所有」，經測試結果圖譜反 應在陳威光。三、在受測人鄭憲隆對問題「這批在甲○○ 外公住處被警方查獲之槍彈是誰所有」，經測試結果圖譜 反應在陳威光」，有該局九十二年二月十四日刑鑑字第０ 九二００二六七九號鑑驗結果通知書一份附卷可稽（見偵 查七卷第二四頁），而本院詢問被告甲○○上開衝鋒槍、
手槍、子彈係何李奇才或陳威光所委託藏放時亦猶豫不答 ，顯見被告甲○○應係陳威光通緝在外，在心理受有壓力 下，無法坦白陳述，是本院綜合上開各情，益徵被告甲○ ○辯稱上開槍彈係已死亡之大哥李奇才所有云云，純屬迴 護同案被告陳威光之詞，自無可採。
（４）綜上，被告甲○○上開自白攜帶兇器竊盜、未經許可、寄 藏衝鋒槍、未經許可、寄藏手槍及未經許可、寄藏子彈之 犯行，核與事實相符，堪以採信，至於伊辯稱寄藏之扣案 槍彈，係已死亡之李奇才所有云云，則無可採，然此仍無 影響被告甲○○於本件犯行之成立，是本件事證明確，被 告甲○○上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第 09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19 、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47 、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90 、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、 229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、 341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81 、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文； 並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關 法律己有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下 ：
（一）新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日 修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法第二 條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第 二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較。有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可參。 再按刑法第二條第一項固有如上之規定，然若條文之修正 無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該條所 指之法律有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應 依一般法律之適用原則，適用裁判時法，最高法院九十五 年度台上字第五五八九號、第五五九九號判決意旨可參。（二）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上 」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百
元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定 最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比 較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元 ，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十 元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，比較結果 ，自以舊法有利於行為人，應適用舊法規定，定其罰金部 分之法定刑。
（三）罰金易服勞役折算標準部分：按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查 被告行為後中華民國刑法於九十四年二月二日修正公布， 並自九十五年七月一日施行，其中：⑴第四十二條第一項 、第二項、第三項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內 完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服 勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役 期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以 罰金總額與六個月之日數比例折算。」，修正為同條第一 項、第三項、第五項「罰金應於裁判確定後二個月內完納 ，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役 。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許 期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘 未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣 一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一 年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之 日數比例折算。」。又修正前罰金罰鍰提高標準條例亦於 九十五年四月二十八日修正，並於同年七月一日施行，而 將修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定「依刑法第四 十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其 原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金罰鍰數額 未依本條例提高倍數，或其處罰法律無罰金刑之規定者， 亦同。」之規定刪除，故而比較新舊法結果，如所科罰金 總額折算未逾六個月者，應以修正後之新法對被告較為有 利，如所科罰金總額折算已逾六個月者，應以修正前之舊 法對被告較為有利。
（四）刑法定執行刑部分：查被告行為後，刑法第五十一條第五 款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執 行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規
定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行 為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告 行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五 款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有 利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。二、按刑法第三百二十一條第一項第三款所規定之攜帶兇器竊盜 罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器， 其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具 有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨參照） 。查被告甲○○於事實一之竊盜犯行，所攜帶六角板手一支 ，係屬鐵製之金屬品，質地堅硬，此據被告甲○○於本院及 原審審理時陳稱明確（見本院上訴卷第六九頁、原審卷第一 九五頁），在客觀上已對人之生命、身體之安全造成威脅， 自屬於兇器之一種。是核被告甲○○於事實一所為，係犯刑 法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜罪（起 訴書誤載為刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，業經蒞 庭檢察官當庭更正，見原審卷第八三頁）。
三、又扣案如附表一編號一至十、十二至十七所示之衝鋒槍、手 槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款 、第二款規定明文查禁之槍砲、彈藥，依同條例第五條規定 ，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、 出租、出借、持有、寄藏或陳列。而稱寄藏者，係指行為人 受他人之委託，而代為收藏，使不易為人發現之謂，申言之 ，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為保管藏 匿之行為即該當之，本件被告甲○○受陳威光所委託，代為 保管上開具有殺傷力之槍枝、子彈，並將之藏放於上述其外 公陳忠仁住處之三樓房間內及臺南市○○路六信公墓某處宗 祠花盆內藏放，核被告甲○○於事實二所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏衝鋒槍、未經許 可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈 罪。再按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第 四項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單 純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然 結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另 就「持有」予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四００ 號判例意旨參照），故被告甲○○「持有」上開槍彈之行為 ，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。此外，公訴人雖認被
告甲○○所為係犯未經許可持有槍彈罪，惟「持有」、「寄 藏」槍彈之基本社會事實相同，所犯法條條項亦相同，僅罪 名不同，應係犯罪事實之擴張，毋庸變更起訴法條，本院自 應併予審理。
四、次按非法製造、持有、寄藏槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所 侵害者為社會法益，如果同時製造、寄藏、持有之違禁物客 體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱 令製造完成、寄藏或持有之客體有數個（如數支手槍、數顆 子彈、數顆爆裂物），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題，除非同時製造或寄藏或持有二種以上不相同種類之違 禁物客體（如同時製造、寄藏或持有衝鋒槍、手槍及子彈， 或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適 用，最高法院九十年度台上字第七二一三號判決意旨可資參 照。經查被告未經許可、寄藏如附表一編號二至四、十二至 十四所示之手槍，如附表一編號五至十、十五至十七所示之 子彈，然揆諸上開判決意旨，仍應各論以單純一罪。五、另按未經許可寄藏、持有槍彈，其持有之繼續，乃行為之繼 續，亦即一經持有槍彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至 持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍彈行為，自亦為行 為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止 ，此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄 藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之 狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二 者迥不相同（最高法院九十四年度台上字第七二五五號判決 意旨參照），查被告甲○○寄藏槍彈之行為，係自八十九年 四月間某日起繼續至九十年一月十七日及九十年二月五日之 被查獲為止，揆諸前揭判決意旨，被告甲○○犯罪之完結， 須繼續至寄藏行為終了之時為止，則被告甲○○行為後，雖 槍砲彈藥刀械管制條例先後於九十年十一月十四日、九十三 年六月二日、九十四年一月二十六日三次修正公布並已施行 ，惟因該條例第七條第四項、第十二條第四項均未修正，自 無行為後法律變更問題，公訴人認應適用修正前即八十九年 七月五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，尚有誤會。六、另外，衝鋒槍、手槍之彈匣，雖屬該槍枝之主要組成零件之 一，惟此與槍管、槍身等同為槍枝之主要組成零件，此經內 政部於八十六年十一月二十四日台（８６）內警字第八六七 ０六八三號函公告在案，被告甲○○一併予以寄藏（附表一 編號一至三），其寄藏衝鋒槍、手槍之主要組成零件犯行， 即為寄藏衝鋒槍、手槍犯行之部分行為，應為寄藏衝鋒槍、 手槍罪所吸收，均不另論罪。
七、被告甲○○以一行為，同時寄藏衝鋒槍、手槍及子彈，觸犯 未經許可，寄藏衝鋒槍、未經許可，寄藏手槍及未經許可寄 藏子彈三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定， 從一情節較重之未經許可，寄藏衝鋒槍罪論處。八、被告甲○○所犯上開攜帶兇器竊盜罪、未經許可，寄藏衝鋒 槍罪二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。肆、本院之判斷
一、原審就被告甲○○所犯攜帶兇器竊盜部分，罪證明確，因予 適用刑法第三百二十一條第一項第三款規定，並審酌被告隨 意竊取他人財物，法治觀念淡薄，竊得財物價值不高，事後 已坦承犯行等一切情狀，就攜帶兇器竊盜部分，量處有期徒 刑八月，以示懲戒。本院經核原判決認事用法俱無不合，量 刑亦稱妥適，並符合罪責相當原則，被告上訴意旨請求從輕 量刑，實無可取，為無理由，應予駁回。
二、原審就被告所犯未經許可，寄藏衝鋒槍部分，罪證明確，因 予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原判決對於被告未經許可、寄藏上開槍枝、子彈之犯罪時 間、地點未予詳加記載，稍有疏失。
（二）原判決對於被告同時未經許可，寄藏衝鋒槍、未經許可， 寄手槍（同時寄藏有二種以上不相同種類之違禁物客體） 應論以二罪，而僅論以未經許可，寄藏衝鋒槍、手槍一罪 ，並於主文諭知被告未經許可，寄藏衝鋒槍、手槍，亦有 未合。
（三）原判決對於被告未經許可、寄藏如附表一編號二至四、十 二至十四所示之手槍，如附表編號五至十、十五至十七所 示之子彈之犯行，應各論以單純一罪，漏未論及，並有未 合。
（四）原判決誤引刑法施行法第一條之一第一項、第二項規定（ 係就刑法罰金刑之部分規定，而刑法第三百二十一條第一 項第三款規定並無科處罰金之規定）。並漏引罰金罰鍰提 高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第二條（本件槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第 十二條第四項規定，併科罰金刑既已規定新臺幣，又易服 勞役部分適用修正前刑法第四十二條第三項規定，自不得 割裂適用新法，而應依罰金罰鍰提高標準條例論處），亦 有未洽。
三、依上所陳，被告上訴意旨請求輕判，為無理由，惟原判決既 有上開（一）（二）（三）（四）可議之處，自屬無可維持 ，應由本院將原判決關於甲○○上開未經許可，寄藏衝鋒槍 部分撤銷改判。爰審酌槍彈氾濫之情形將影響社會之治安，
嚴重違反國家禁令，被告甲○○明知於此，竟仍加以寄藏， 顯示其漠視法令規定，毫無法治觀念，其寄藏槍彈數量龐大 ，且為制式衝鋒槍、手槍及子彈，殺傷力強大，具有危害社 會治安之潛在危險，兼衡其犯罪後雖坦承犯行，惟仍將槍彈 來源推諉於已過世之李奇才，隱瞞受寄槍彈之真實來源等一 切情狀，量處有期徒刑七年六月，併科罰金新臺幣二百萬元 ，罰金如易服勞役，依修正前之刑法第四十二條第三項規定 ，以罰金總額與六個月之日數比例折算，以示懲戒。四、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準 。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科 刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於 其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之 犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，查 本件被告對於槍枝、子彈之來源加以隱瞞，且受託保管之槍 枝、子彈其夥，對於社會秩序造成不安，並否定了法治存在 價值，實具嚴重之反社會性格，足見惡性相當非輕，本院因 認量處有期徒刑七年六月，應無違一般人民之法律感情，實 符合罪刑相當原則，至公訴人於起訴時雖具體求刑有期徒刑 七年，本院審酌上情及刑法第五十七條各款所臚列情事，認 公訴人之求刑略嫌過輕。本院因認上開量刑，應認符合罪責 相當性原則。
五、又依被告甲○○上開寄藏槍彈犯行，不僅數量龐大且極具危 險性，對於社會造成潛在性危害甚鉅，本院審酌被告甲○○ 之犯罪性質，認為有褫奪公權之必要，爰併依法宣告褫奪公 權四年。至刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，固 有變更，惟從刑附屬於主刑，本案情形又無法律特別規定， 參諸最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議內容，自應依 主刑所適用之法律，本件關於違反槍砲彈藥刀械管制條例第 七條四項之主刑（有期徒刑）部分並無變更，從刑部分依原 刑法第三十七條規定宣告。
六、扣案如附表一編號一至十、十二至十七所示之衝鋒槍、手槍 及子彈，經送警政署刑事警察局鑑定結果，其中如附表二所 示之衝鋒槍、手槍及子彈，均具有殺傷力，為違禁物，應依 刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收（本件應沒收物 之名稱、數量、依據，詳如附表二所示）。至於附表三編號 一至七所示之子彈，均不具殺傷力，又附表三編號八所示之
Ｃ九－五九九二號自小客車車牌二面，雖係被告甲○○犯竊 盜罪所得之物，然非甲○○所有之物，另附表三編號九至十 四所示之物，並無證據可資認定係被告甲○○所有且供犯罪 所用之物，又非違禁物，爰均不為沒收之諭知。七、被告前揭未經許可，寄藏衝鋒槍撤銷改判部分，與上開駁回 上訴之攜帶兇器竊盜部分應依法定其應執行刑八年，併科罰 金新臺幣二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月 之日數比例折算，扣案如附表一編號一至十、十二至十七所 示之衝鋒槍、手槍及子彈，經送警政署刑事警察局鑑定結果 ，其中如附表二所示之衝鋒槍、手槍及子彈，均具有殺傷力 ，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒 收（本件應沒收物之名稱、數量、依據，詳如附表二所示） 。
八、此外，本件公訴人另起訴被告甲○○、同案被告陳威光、李 沛駿、鄭憲隆、黃建中、吳榮峰涉犯預備強盜罪部分，除同 案被告陳威光因通緝待另行審結外，其餘被告甲○○、同案 被告李沛駿、鄭憲隆、黃建中、吳榮峰均於原審法院審理時 自白犯罪（見原審二卷第一七五頁），業經原審法院改依簡 易判決處刑（原審法院九十五年度簡字第二四五四號），附 此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、 第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段。二、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項。三、刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、修正前刑 法第四十二條第三項、刑法第五十一條第五款、第三十七條 第二項、第三十八條第一項第一款。
四、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第二條。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
加重竊盜罪不得上訴。
對於未經許可，持有衝鋒槍部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊中 華 民 國 96 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。