臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1257號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院94年度
訴字第1197號中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7944、10538號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。
事 實
一、乙○○於民國94年6月14日17時45分許，在臺南縣新市鄉○ ○街與永福街口，因停車糾紛，與呂金火（民國37年2月17 日生）發生口角，於爭吵中，因見呂金火手持鐵條前來，情 急之際乙○○即從路旁拾起腳踏車1輛加以抗衡，乙○○對 於以重物砸人可能造成該人因而倒地傷及頭部死亡之結果在 客觀上雖能預見，但因一時情急而未預見，竟仍以傷害之犯 意將手持之腳踏車，砸向呂金火，致呂金火因而倒地，頭部 撞及路面，乙○○見呂金火倒地不起，隨即逃離現場。而呂 金火雖經送醫急救，仍於翌日11時30分許，因受有右胸部乳 房外上方有瘀痕1公分、左上腹有斜型瘀痕7×2公分及11×3 公分2處，2者相距16公分、左上臂有瘀傷10×6公分，左肘 背有擦傷3×1.5公分，左手腫脹，右大腿有瘀痕20×7公分 、左下肢有瘀痕、頭部後枕部有有瘀傷7×4公分，頭部外傷 顱內出血等傷害而不治死亡。
二、案經甲○○告訴及臺南縣政府警察局善化分局報請臺灣台南 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○對其於前揭時地，因停車糾紛，與被害人呂 金火發生爭執，呂金火因倒地後頭部撞及路面，致顱內出血 而死亡等情固坦承不諱，然堅詞否認有傷害呂金火之犯行， 辯稱呂金火拿出鐵條衝過來要打我。因我很緊張、害怕，就 拿起旁邊一輛腳踏車起來擋。後來呂金火就很生氣把我手中 腳踏車搶過去，他搶過去之後，因為天雨路滑而滑倒，他第 一次滑倒是屁股坐到地上身體半斜，腳踏車就壓到他下腹部
，之後他又要爬起來，但他人還沒有站起來，只是手支撐住 地面，屁股離開地面，腳踏車還壓在他身上，他又自己慢慢 地跌坐下去，此時他頭部才去撞到柏油路云云。二、經查被害人呂金火係因受有右胸部乳房外上方有瘀痕1公分 、左上腹有斜型瘀痕7×2公分及11×3公分2處，2者相距16 公分、左上臂有瘀傷10×6公分，左肘背有擦傷3×1.5公分 ，左手腫脹，右大腿有瘀痕20×7公分、左下肢有瘀痕、頭 部後枕部有有瘀傷7×4公分，頭部外傷顱內出血等傷害不治 死亡之事實，業據灣臺南地方法院檢察署檢察官督同法醫師 相驗並經解剖鑑定屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、 相驗照片、解剖筆錄、及法務部法醫研究所 (94)醫鑑字第 1091號鑑定書附卷可稽（相驗卷第3至9頁、第14至20頁、第 24頁、第34至39頁）。
三、
㈠
⑴證人張太安於偵查中證稱：「94年6月14日下午6點，我本來 在仁愛街173號樓房內看電視，聽到樓下有人在爭吵，我就 自窗口往下看，我看到死者拿者鐵條站在永福街路中央沒有 動，乙○○就從便利商店問口拿著1台腳踏車過來，從死者 正面砸下去，死者就背後著地，腳踏車壓在他身上，然後我 看到乙○○跑到便利商店內躲起來」等情（偵查卷第6頁） ，又於原審審理中證述：「（那個胖胖男子（按此指被告） ，．．．就拿腳踏車往拿鐵棍之男子（按此指呂金火）身上 『砸』下去，這個筆錄是按照你所說紀錄嗎？）是的」，（ 會用『砸』這個字，是要凸顯什麼動作？）就是往前推出去 之動作，（這個拿棒子的，有鬆開他手上棒子，去抓那個腳 踏車？）這個我沒有看得很清楚，「剛才檢察官問你說、這 個拿棒子的有鬆開他手上棒子，去抓那個腳踏車？你回答： 這個我沒有看得很清楚。與你剛剛回答的為何不同？）我是 說死者有無去抓腳踏車之細部動作，我沒有辦法看見，我只 有看到被告拿腳踏車出來，丟向死者，死者就倒地」等語（ 原審卷第50至59頁），就被告以腳踏車如何擲向被害人一節 ，已證述甚詳。
⑵另證人甲○○即被害人之子於偵查中證述：「案發時我在新 市鄉○○街一七三號三樓洗澡，我聽到我爸在樓下與人發生 爭吵，我從樓上窗戶往下看，看到我爸對著便利超商店內喊 ，我看到我爸好像很生氣，我就趕快下樓，我下來時看到被 告手上拿著好像是腳踏車，衝向我爸，砸往我爸臉上，我爸 就倒地，被告就跑了」等語（偵查卷第50頁），於原審審理 中證述：「（當天有無聽到或是看到你父親與別人發生爭吵
？）我在我住處樓上有聽到我父親與人發生爭吵之聲音，（ 在住處樓上你有聽到這個聲音，你有無靠近去看嗎？）我有 打開窗戶去看，（看到你父親與何人在爭吵？）就是被告， （你一直持續看下去嗎？）我看到他們吵得很大聲，我就趕 快下來，（穿上衣服下來之後，你看到什麼？）我看到被告 正拿腳踏車砸向我父親，我那時候要阻止，已經來不及了， （當時你父親與被告二人，都是靜止不動的嗎？）我看到被 告拿腳踏車衝向我父親，我父親是靜止不動的，…（你順利 的從這個出入口出來之後，你看到什麼狀況？）我父親已經 倒在地上了，他身上有一支鐵管及一台腳踏車」等語（原審 卷第115頁），是由證人甲○○之證詞，亦可證明被告持腳 踏車砸向呂金火一節。
⑶證人王素貞於偵查中證述：被告突然跑進來，我問他發生什 麼事，他說「他與隔壁鵝肉打架」等語（偵查卷第34頁）。 雖證人王素貞於原審審理另證述：「（被告第二次進到你們 店裡面來，當時情況是如何？），我看到被告喘息聲很大聲 、很驚恐，眼鏡不見了，額頭上面有受傷（被告有無對你說 什麼話？）那時候我問被告說，你怎麼了，被告是用台語跟 我說，他跟對面鵝肉攤發生爭吵，但是不知道被告是說他是 被打，還是打人，我聽得不太清楚，（你是哪裡的人？）我 是臺灣人，但因我從小就是講國語，所以台語不太靈光」等 語，對於被告與被害人除爭吵外更有動手一節，前後供述相 符，僅就被告有無動手之舉，事後供稱並不清楚云云，顯屬 迴護之詞，不足為被告有利之認定。
⑷綜上，證人即被害人之兒子甲○○及房客張太安證述情節相 符，從而被告以腳踏車砸向被害人呂金火等情堪以認定。 ㈡參以法務部法醫研究所95年3月7日法醫理字第0950000084號 函稱：「若因拉扯而形成之傷則胸腹部之瘀痕較不容易出現 ，而腰部以下較容易受傷，死者右胸及上腹均有瘀痕出現， 故應以投擲腳踏車打中身體較為可能」（原審卷第150頁） 。復於95年5月25日以法醫理字第0950002004號函稱：「因 拉扯所形成力量之關係為作用力朝死者上半身走，反作用力 出現於腳踏車則朝死者下半身移動，故有此斷（指前述95年 3 月7日之函覆判斷），若以投擲則人向後，腳踏車向前， 下半身較無傷害，死者解剖時所見較傾向於後者。本案被害 人是因腳踏車打到跌倒，抑或是跌倒後打到，可作下列思考 ：當搶得腳踏車跌倒時，腳踏車有手臂區隔，不易造成胸部 傷害，顏面部因腳踏車力量行進方向易有擦挫傷出現，若以 腳踏車擲向死者，顏面部不易出現擦挫傷」（原審卷第161 頁）等語。是參酌前揭鑑定意見亦認呂金火之傷勢，係因遭
人以腳踏車丟擲所致，而非因自行跌倒所造成甚明。 ㈢至被告雖以前詞置辯，然其於警詢時供述「呂金火對我大聲 並捉住我的左手臂，作勢要打我，我跑開，呂金火拿一支長 鐵管衝過來要打我，我順手舉起腳踏車擋住，呂金火就搶走 我手上的腳踏車，因下雨路滑，呂金火不小心滑倒」（警卷 第4至5頁），於偵查中則稱「死者在搶腳踏車時，衝出一個 人站在我與死者中間，那個人一直在推我，過程中死者就自 己倒在地上。…在分駐所所講的話是錯的」（偵查卷第51至 52頁）。關於所稱被害人搶去腳踏車時之情節所述已有不一 致，且與其事後辯稱被害人係第一次滑倒是屁股坐到地上身 體半斜，又自己慢慢地跌坐下去，此時他頭部才去撞到柏油 路等情節亦有未符，已難認屬實，參以由前揭法務部法醫研 究所 (94)醫鑑字第1091號鑑鑑定書內所載被告身體受傷之 部位除頭部外分別為右胸部、左上腹、左上臂、左肘背、左 手腫脹、右大腿、左右下肢等處，如依被告所辯被害人搶過 腳踏車第一次滑倒係屁股坐到地上，則其傷害應在臀部，又 既係用手撐住地面，才又慢慢地跌坐下去，頭部才去撞到柏 油路，衡情其手臂並非直接撞擊地面肘背應無傷害，然觀之 前揭鑑定書所載被害人之傷害，臀部並無受傷，且左肘背確 有傷害，與被告辯稱被害人受傷情節顯有未符，綜上被告所 辯顯不足採信。
㈣按刑法第277條第2項傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生 一定結果所為加重其刑之規定，而加重結果犯既以行為人以 「能預見」其結果之發生為要件，而所謂「能預見」乃指客 觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同（最高法院47 年台上字第920號判例參照）。查被告於上開時、地以腳踏 車擲被害人，致其跌倒頭部受創而死之事實，已如前述，且 對於以重物砸人可能會對人之身體造成傷害，並有發生死亡 結果之可能，被告對此結果，在客觀情形上應屬能預見，乃 被告因一時情急而未預見，竟仍持腳踏車擲被害人，造成被 害人顱內出血致死亡，被告之行為與被害人死亡結果間，顯 具有相當因果關係，自應負加重結果之責任。又被告於迭次 訊問中業已供稱伊以腳踏車擲人之目的係在閃避被害人之攻 擊，伊並無殺人之犯意等語，設若被告有意殺人，則見被害 人倒地後，衡情豈無進一步之殺害行為？此外，被告與被害 人係因停車問題而致生此一事故，衡情亦無致被害人於死之 動機，足見被告僅有傷害被害人之犯意而無殺人之故意至明 ，並此敘明。
㈤又參酌證人張太安、甲○○之前揭證詞，足證發生爭執當時 被害人有手持鐵條之行為，參酌被害人與被告因停車問題發
生爭執，被害人因而手持鐵條之行為以觀，衡情被告因此產 生被害人有作勢攻擊之侵害行為，亦屬人情之常，亦即被告 於被害人手持鐵條前來時遽認被害人有先對被告為現實不法 之侵害行為，為達閃避對方之目的，被告基於防衛自己權利 之意思進而以手持腳踏車擲向被害人之行為，自與正當防衛 之構成要件相當。足徵被告所辯伊係為閃躲被害人之攻擊係 基於正當防衛之意思而揮動手中之腳踏車等語，堪予採信， 然被告為排除被害人之侵害，亦無須以如此之重力即可達相 同之目的。是其所為，已超越防衛行為之必要程度，顯屬防 衛過當，被告仍應就其過當之傷害致人於死之行為負其罪責 。
㈥綜上所述，被告以腳踏車砸向被害人呂金火之事實已然認定 ，又以腳踏車擲以傷人，對於引起被害人死亡之結果在客觀 上應屬能預見，乃被告竟因一時情急而未預見，因而以傷害 之犯意致被害人死亡，自應依法論科。
貳、論罪科刑部分：
一、查被告行為後刑法第74條條文已於94年2月2日修正公布由原 先之「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列 情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：１未曾受有期徒刑 以上刑之宣告者。２前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢 或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，修 正為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列 情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：１未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。２前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者」、「緩刑宣告，得斟酌情形，命 犯罪行為人為下列各款事項：１向被害人道歉。２立悔過書 。３向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。 ４向公庫支付一定之金額。５向指定之公益團體、地方自治 團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。６完 成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。 ７保護被害人安全之必要命令。８預防再犯所為之必要命令 」、「前項情形，應附記於判決書內。」、「第2項第3款、 第四款得為民事強制執行名義。」、「緩刑之效力不及於從 刑與保安處分之宣告。」；並自95年7月1日起施行，又第74 條關於緩刑之規定雖有修正，惟依最高法院95年第8次刑事 庭會議第七點決議：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩 刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」，爰逕行適用新修
正刑法第74條之規定，毋庸再為新舊法之比較。又被告行為 後新修正刑法已於95年7月1日施行，其中第65條第2項由原 先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「 無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，則依上 開規定，無期徒刑減輕時，修正施行之刑法第65條第2項係 將減輕後之刑期加重；則比較新舊法結果，自以修正前刑法 第65條第2項之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑 法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日 施行前之刑法第65條第2項之規定，併此敘明。二、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。三、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23 條定有明文，如前述被告係為閃躲被害人之攻擊係基於正當 防衛之意思而揮動手中之腳踏車，然被告為排除被害人之侵 害，亦無須以如此之重力即可達相同之目的。是其所為，已 超越防衛行為之必要程度，顯屬防衛過當，仍應成罪，已如 前述，但應依刑法第23條減輕其刑。
四、又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，大法官會議解釋釋字第 263號解釋文可資參照。亦即，法院為避免刑罰之過於嚴苛 ，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59 條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70 年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。基此，被 告上揭犯行，固屬不當，應予非難，然因被告本意僅在防衛 自己之權利進而丟擲手中之腳踏車，係因防衛行為過當，始 成本罪已如前述，其犯罪情節顯屬輕微，然法定刑卻為7年 以上有期徒刑，經依刑法第23條之規定減輕其刑後量處最低 刑有期徒刑3年6月，仍難認無情輕法重情形，且被告犯罪手 段亦僅止於以丟擲手中之腳踏車向被害人1次，並無以其他 暴力行為相向，犯罪情節尚非至惡，其僅因一時失慮，致罹 重典，相對於自始即基於傷害犯意而以強暴等手段，被告對 社會治安之危害顯然較小，是以被告犯案情節觀之，倘依刑 法第23條之規定減輕其刑後仍處以最低刑度即有期徒刑3年6 月，仍屬失之過苛而不盡情理，亦難謂符合罪刑相當性及比 例原則，故其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而 顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減 之。
參、撤銷改判之理由
一、原審未詳為勾稽全案證據調查所得，遽認被告被訴傷害致死 罪尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官 上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將 原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告並無前科，素行良好，係因停車問題，衍生本案 ，並生悲劇，然被告所用手段非重，犯後並坦承部分事實， 並與被害人家屬達成和解，賠償金額為新台幣402萬元，有 調解書1紙可參（原審卷第32頁），犯後態度良好等一切情 況，量處如主文第2項所示之刑。又本院並審酌被告犯罪後 坦承部分犯行，已具悔意，又被告未曾因故意犯罪而受有期 徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份可按，是本院審酌上情，並參酌被告並已與被害人家屬達 成民事和解，經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟 自新。
肆、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、新修正施行之刑法第2條第1項前段、刑法第277條第2項前段 、第59條、第74條第1項第1款、第23條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡振豐中 華 民 國 96 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第2項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。