臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第118號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
（向臺灣雲林第二監獄借提
指定辯護人 本院公設辯護人 甲 ○ ○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉
義地方法院94年度訴字第0398號中華民國94年12月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第3869號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、程序方面：
本案被告乙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行之同一 案件，前曾經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十三年度 偵字第三九五三號，認扣案之物經送鑑定結果，認均無殺傷 力，亦非管制物，且未發現有改裝或變造情形，而為不起訴 處分確定（見本院卷第13至14頁）。惟原據以為不起訴處分 之「內政部警政署刑事警察局」93年9月6日刑偵五字第0930 18949號鑑驗通知書（見93年度偵字第03953號卷第16頁）， 就本案改造轉輪僅認定內含之子彈六顆，均係原廠製品，經 Ｘ光透視後，未發現有改裝或變造情形，認均係小型信號彈 等語；嗣於不起訴處分後，再送鑑定結果，發現有就其中一 個彈倉轉輪內之其中三顆信號彈彈頭處，有改造情事之「新 事實」，並有再次鑑定結果之「新證據」，足認有刑事訴訟 法第二百六十條第一款所定之情事，因之對該同一案件重行 起訴，自屬有據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國（下同）八十八年間曾 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑五 年二月確定，於九十一年十二月十一日假釋出監後，仍不知 悔改；復於九十三年六月二十二日，購得德製NICO牌信號彈 發射器（俗稱手電筒式霰彈槍）一支、德製NICO牌信號彈發 射器之彈倉轉輪二個（內各含信號彈六顆）後，竟於九十三 年六月三十日，在嘉義市○○街二一七號住處，擅將其中一 個彈倉轉輪（即改造轉輪）內之其中三顆信號彈彈頭處，以 分別塞入其所持有二顆制式霰彈內之鋼珠、並以蠟封口之方 式，將該三顆信號彈製造為具有殺傷力之爆裂物，並於製造 完成後，藏放在嘉義市○○街二一七號三樓住處，未經許可
而持有之。嗣為警於九十三年七月一日上午十時三十五分許 ，至乙○○上開住處執行搜索時，查扣彈倉轉輪一個（內含 以信號彈改造、具殺傷力之爆裂物三顆，及未具殺傷力之信 號彈三顆﹝起訴書漏載此另三顆﹞）、可供發射上開爆裂物 之德製NICO牌信號彈發射器一支（前端有彈倉轉輪一個，內 有未改造信號彈六個）及制式霰彈空彈二顆；案經臺灣嘉義 地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。因認被告乙○○ 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可製造具 殺傷力之爆裂物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 五四條第二項、第三○一條第一項分別定有規定。次按認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明 ，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應 憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得 採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第 3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年 度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另 事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積 極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽， 仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實 應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持 之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行 為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、 1831號判例參照）。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九 十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年度臺上字第0128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 一項之未經許可製造具殺傷力之爆裂物罪嫌，無非係以：被 告乙○○之自白、證人許家敏之證述及「刑事警察局」93年 10月19日刑偵五字第0930202533號函、「內政部警政署刑事 警察局」93年11月01日刑偵五字第0930218452號鑑驗通知書 、內政部94年06月24日內授警字第0940100825號函各一紙在 卷可證等情，為其論罪之依據。
四、惟按訊據被告乙○○則堅決否認有何未經許可製造具殺傷力 之爆裂之犯行，辯稱：改造之上開信號彈三顆不具殺傷力， 亦非爆裂物；又上開信號彈雖經送鑑定結果認具有殺傷力之 爆裂物，惟於鑑定書面結論係採用鑑定人長官意見，與實際 鑑定人意見不同，鑑定書面結論有誤等語。經查： ㈠本案經警方於前揭時地所查扣之彈倉轉輪一個（內含以信號 彈改造、具殺傷力之爆裂物三顆，及未具殺傷力之信號彈三 顆﹝起訴書漏載此另三顆﹞）、可供發射上開爆裂物之德製 NICO牌信號彈發射器一支（前端有彈倉轉輪一個，內有未改 造信號彈六個）及制式霰彈空彈二顆，經送由「內政部警政 署刑事警察局」鑑定結果，已認定：「㈠改造手電筒式霰彈 槍一支（含轉輪一個，內有子彈六個），經檢視係德製NICO 牌信號彈發射器，紅色塑膠外殼，尺寸為170×55×50ｍｍ ，前端有彈倉轉輪，內有信號彈六個。未發現有改裝或變造 情事，依據臺北地區七十六年第二次檢警聯繫會議決議，信 號槍彈非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈或爆裂物。 ㈡改造轉輪子彈一個（內有子彈六個），其子彈六個係德製 NICO牌信號彈，經Ｘ光透視其彈頭處有改變造情事後，以拆 解法將彈頭拆開，發現其中三個子彈彈頭處以衛生紙填充， 另三個子彈彈頭處分別塞入30、38、50顆之鐵丸，並以蠟封 口，認係有將德製NICO牌信號彈加工情事。然是否為子彈或 爆裂物，請逕洽主管機關（內政部警政署保安組）。㈢制式 霰彈二顆，認均係由12GAUGE制式霰彈（彈底標記均為「REM INGTON 12 GA PETERS」）拆除霰彈粒而成，不具金屬彈頭 ，非為完整子彈結構，認均不具殺傷力。」等語，有「內政 部警政署刑事警察局」93年11月01日刑偵五字第0930218452 號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見93年度偵字第3953號卷第26 頁）。依上，顯見本案經警方於前揭時地所查扣之彈倉轉輪 等物，其中可供發射上開爆裂物之德製NICO牌信號彈發射器 一支（前端有彈倉轉輪一個，內有未改造信號彈六個），非 屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈或爆裂物；而制式霰 彈二顆，則均不具殺傷力；再彈倉轉輪一個，其內有信號彈 三顆（即起訴書漏載之三顆），僅以衛生紙填充，係因信號
彈末端紅色軟墊掉落，而以衛生紙填充之故，惟無任何改變 ，亦據證人即前揭鑑定人員（內政部警政署刑事警察局偵查 員）許家敏於原審具結證稱僅有三顆改造（見雲審卷第58、 62頁）等語，復查無任何使具殺傷力之加工事證，自尚難認 有改造之行為，應認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子 彈或爆裂物，殆無疑義。
㈡至彈倉轉輪內之其他三顆德製NICO牌信號彈，前經「內政部 警政署刑事警察局」鑑定結果，雖經該局於93年10月19日以 刑偵五字第0930202533號函略謂：「若依被告乙○○陳述， 已將扣案信號彈發射器之子彈，填裝制式霰彈之鋼珠，顯有 改裝或變造情事，應再送本局鑑驗。」有該函一份附卷可參 （見93年度偵字第3593號卷第25頁）；另依同局93年11月01 日刑偵五字第0930218452號鑑驗通知書所載，彈倉轉輪其內 另三顆德製NICO牌信號彈經Ｘ光透視其彈頭處有改變造情事 ，以拆解法將彈頭拆開，發現該三個子彈彈頭處分別塞入30 、38、50顆之鐵丸，並以蠟封口，認係有將德製NICO牌信號 彈加工（即改造行為）之情事（見同上偵查卷第26頁）；惟 究其函示及鑑驗通知書所載內容以觀，前者僅稱：有改裝或 變造情事，應再送該局鑑驗而言；至後者則謂：經Ｘ光透視 、以拆解法將彈頭拆開，認係有將德製NICO牌信號彈加工（ 即改造行為）之情事；然均未鑑識及說明有無「具殺傷力」 。因之，自尚不能單憑前揭函示及鑑驗通知書所載即採為被 告論罪之依據。
㈢另內政部94年06月24日內授警字第0940100825號函雖稱：‧ ‧至於以鐵丸填充之三顆信號彈，具有爆裂性且具殺傷力， 係屬「爆裂物」等語（見94年度偵字第3869號卷第04頁）； 惟究其所載，僅泛指具有爆裂性且具殺傷力而已，至鑑定之 經過則未載明於函文中，核與刑事訴訟法第二百零六條第一 項（依同法第二百零八條得準用）規定之法定要件不合，已 無證據能力可言（最高法院94年度台上字第0330號判決參照 ）。況經本院再囑由「中央警察大學」鑑定結果，已經函覆 鑑識稱：「捌、鑑定情形及結果：㈠樣品初步觀察：‧‧⒌ 以蠟封口之三顆信號彈中，有一信號彈於送鑑定時即因其他 鑑識機關拆解而掉出金屬彈丸，經觀察發現係於原始信號彈 封膠外裝填數十粒球形金屬彈丸後，再以蠟封住固定改造而 成，‧‧由於金屬彈丸係填裝於彈殼口部，發射時射出星體 可將彈丸向前推擠射出，其彈道痕跡具方向性，並非如爆裂 物碎片般無固定方向四面射散，故改造後之信號彈結構應歸 類為子彈而非爆裂物。‧‧㈡送鑑信號彈試射：⒈原始信號 彈試射：擊發後發光星體、封口圓片和封膠射出，貫穿鋁板
後掉落於鋁板後約三公尺處之地板上，燃燒並發出紅色強光 數秒鐘，殘留部分星體鋁杯和封口圓片。鋁板遭穿透後，其 背面形成一未脫離之圓形沖塞片，其直徑約15mm。無彈頭之 信號彈於近距離時可射穿監測鋁板之原因，推測係因射出星 體之初，燃燒之星體尚未將鋁杯燒毀，以相當速度射出之鋁 杯撞擊監測鋁杯時產生沖塞效應而將其射穿。若正常使用向 上朝空射擊，鋁杯因高溫而燒毀，掉落之殘留即不具殺傷力 。⒉改造信號彈試射：取封口蠟較完整之送鑑改造信號彈兩 發，使用專用發射器進行水平方向之試射，射擊時分別於發 射器前方050公分或110公分處放置一片厚0.65mm之鋁板作為 監測板。試射結果彈丸及星體鋁杯均只在鋁板表面留下凹痕 ，而未射穿鋁板，如照片8和9所示。其中射擊距離50公分者 ，其上彈丸凹痕之分布面積小於射擊距離110公分者。研判 射出之彈丸於射擊距離050公分和0110公分處之動能低於穿 透豬體皮肉層所需之動能。未改造信號彈之彈杯近距離射擊 時可射穿監測鋁板，改造後反而無法射穿鋁板。玖、結論： 送鑑改造信號彈之構造屬子彈而非爆裂物，其中兩發分別在 050公分和110公分之射擊距離進行試射，試射結果均無法貫 穿監測鋁板。監測鋁板之最低貫穿動能為024焦耳/平方公分 ，等於穿透豬體皮肉層所需動能。」等語，有「中央警察大 學」95年09月27日校鑑科字第09 50001747號函及內附之鑑 定書一份在卷可參（見本院卷第54至63頁）。 ㈣核諸上揭鑑定結果，及依據「中央警察大學」鑑定書（其就 鑑定經過及結果均已於鑑定書內詳為敘述與說明）所附之「 殺傷力相關數據」顯示：即穿透人體皮肉層所需動能為20焦 耳/ 平方公分。是依此標準，顯見本案經警方查扣之彈倉轉 輪內之其他三顆經改造德製NICO牌信號彈，其中一顆信號彈 於送鑑定時即因其他鑑識機關拆解而掉出金屬彈丸，若正常 使用向上朝空射擊，鋁杯因高溫而燒毀，掉落之殘留即不具 殺傷力；至改造之二顆信號彈於射出之彈丸於射擊距離50公 分和0110公分處之動能低於穿透豬體皮肉層所需之動能，即 改造後反而無法射穿鋁板，亦不具殺傷力，均堪認定。 ㈤基上，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極 證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形 成被告有罪之心證，而被告既堅稱其無前揭之犯行，基於無 罪推定之原則，被告犯罪尚屬不能證明。
五、綜上所述，被告乙○○前開所辯，尚堪採信。本件依公訴人 提出之證據，尚不足以認定被告確有本件未經許可製造具殺 傷力之爆裂物行為；此外，又查無其他積極之證據足資證明 被告有上開犯行；同時公訴人又未再提出其他適合於證明被
告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關 係，說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸上開說明，基於 無罪推定之原則，尚屬不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判 決。原審未加詳查，認被告犯有未經許可製造具殺傷力子彈 之犯行，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨謂被告改造之三顆信號 彈影屬爆裂物，而指摘原判決論處被告犯未經許可製造具殺 傷力子彈罪為不當，雖無理由；惟被告上訴否認犯罪，則有 理由，自應由本院將原判決予以撤銷，依法諭知被告無罪之 判決。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 張世展
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 96 年 2 月 1 日