臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1110號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現羈押於臺灣臺南看守所
指定辯護人 蔡瑜真律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院95年度訴字第446號中華民國95年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第4430號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關被告犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一（除編號二以外）所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經台灣嘉義地方法院以八十三年度訴字六九三號判處 有期徒刑四年六月確定，於八十五年五月二十七日縮短刑期 假釋付保護管束；復於八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經本院以八十六年度上訴字第一五八八號判處 有期徒刑一年十月，經最高法院以八十八年度臺上字第七０ 六０號駁回該部分上訴確定，並經撤銷上開假釋；再於八十 七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣嘉義地 方法院以八十七年度訴字第五二七號判處應執行有期徒刑三 年二月確定，並與上開殘刑接續執行，後於九十一年十一月 六日縮短刑期假釋並交付保護管束，迄九十五年四月二十一 日縮刑期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，明知槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品 ，非經中央主管機關許可不得製造及持有，竟仍於九十五年 三月底某日，前往嘉義市○○路某玩具店，以新台幣（下同 ）一萬元，購買仿BERETTA廠92FS型玩具手槍一支（槍枝管 制編號0000000000號）後，於九十五年四月中旬某日，在嘉 義市西區小澎湖一七七之十一號居所內，使用其向友人所借 得之電鑽及其所有之砂輪機、剉刀、鑽頭、六角扳手、起子 、手槍護柄等研磨土造金屬槍管後，將該玩具手槍之槍管換 裝上該土造之金屬槍管，製造成為可供發射子彈具有殺傷力 之改造手槍並持有之。嗣於九十五年六月二十日，為警在如 附表一、附表二所示處所查獲如附表一、附表二所示之物品
，始知上情。
三、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之 五定有明文。查被告甲○○及其辯護人對於證人呂旭峰之警 詢筆錄，嘉義市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、扣押物品清單，未於言詞辯論終結前聲明異議 ，復經本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，認為適 當，揆諸上開規定，認上開證據方法具有證據能力。而台灣 嘉義地方法院核發之搜索票、嘉義市警察局第一分局搜索同 意書、內政部警政署刑事警察局九十五年七月二日刑鑑字第 0950092092號槍彈鑑定書等文書，核屬刑事訴訟法第一百五 十九條之四第一款之文書，且無顯有不可信之情況，依該條 規定自亦具有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上開事實，除對其有無改造上開手槍一節 外，餘皆坦承不諱，核與證人呂旭峰之警詢時證詞相符，復 有嘉義地方法院核發之搜索票、嘉義市警察局第一分局搜索 同意書、嘉義市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、扣押物品清單各一份及查獲現場照片十五張附 卷可稽。又扣案如附表一編號一所示手槍一支（槍枝管制編 號0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製 造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好 ，可擊發適用子彈，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事警察局）九十五年七月二日刑鑑字第09500920 92號槍彈鑑定書一份附卷可按（見偵查卷第19頁至第21頁） 。是上開扣案如附表一編號一所示槍枝係可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍無疑。是此部分之事實自可認定。二、被告於本院審理時否認扣案之改造手槍係其所改造，辯稱： 「我買來就是如此，我並沒有改造，我買來的時候就好的， 那是玩具手槍的槍管，他又拿一支好的槍管我向他買的，並 不是如我原審說的，我並沒有鑽孔，如果有鑽孔應該有痕跡 ，我買來的槍管就好好的。」、「槍管我買來時就已經完好
，其並未有改造，也沒有筆錄裡寫的槍管下座有鑽洞把阻鐵 拿掉，於警局時我不承認有改造槍管，但警察的筆錄硬要如 此作，警察說跟他們合作就交保。」云云。是本案應首究者 為被告於本院所辯之情是否可採，即本案之改造手槍是否為 被告所改造。
三、經查：
（一）被告於警時供稱：「我先至嘉義市○○街附近某間玩具店 購買該支手槍，然後自行以砂輪機、鑽孔機、剉刀等物研 磨手槍槍管，再將自製槍管換裝該支玩具手槍即可射擊。 」、「該支手槍代價一萬元。」（見警卷第3─4頁），可 知被告於警詢時係供稱先研磨槍管後再換裝槍管，並未有 車通原有槍管阻鐵之情事。
（二）被告於偵訊時供稱：「槍是我去以前的慶昇戲院那一條街 的玩具店買的。」、「那是玩具槍。」、「一支一萬元」 、「有的是為了改裝槍支及子彈，如砂輪機、扳手、起子 、剉刀，鑽頭是用來鑽牆壁工作用的。」等語（見偵卷第 11─12頁）。可知被告於偵訊時亦未供稱有車通原有槍管 或換下阻鐵之情事。
（三）被告於原審審理時供稱：「用一萬元買這支槍。」、「要 把阻鐵拿掉才可以發射子彈，所以我就把阻鐵拿掉。」、 「用電鑽把阻鐵鑽開，我是跟朋友借的電鑽，電鑽已經還 給朋友了。」等語。可知被告於原審時始供稱有將阻鐵鑽 開，亦未曾供稱槍管下有鑽洞把阻鐵拿掉之情。（四）據上，依被告前開所述，被告於警詢、偵訊時均係供稱換 裝另外一支槍管，至原審審理時始供稱將原有槍管之阻鐵 車通。
（五）該改造手槍經送鑑定，鑑定結果為：「送鑑具瑞塔92手槍 一支，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能，可擊發適 用子彈，認具有殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局 前開槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第20頁）。可知該改造 手槍係將玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，並非將原 有之玩具手槍之槍管車通。故被告前揭所述，以警詢及偵 訊時之供述與鑑定結果相符，自為可採，被告於原審審理 時之供述之改造方式，自不足為憑。另被告主張「該金屬 槍管內有阻鐵，該槍管之下座有鑽孔，方能將阻鐵取出， 但事實上該槍管之下座未曾有鑽洞之事實。」等語，而聲 請鑑定該槍管之下座是否有鑽洞之事實。惟上開鑑定書已 鑑定該手槍係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，該手槍 之槍管已經鑑定過，且為上開認定，自無再送鑑定之必要
，附此敘明。
（六）被告曾因犯改造具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，於八十 三年及八十六年間分別被查獲，八十三年間查獲之案件， 經法院判處有期徒刑四年三月，八十六年被查獲之案件經 法院認與前案為裁判上一罪之關係而為免訴判決，即有如 事實一所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可按。可知被告對涉嫌改造手槍之罪責，其知之甚詳。又 被告於原審審理時已遭羈押近二月，且被告於原審時均供 稱於警、偵訊時其供述均係出於自由意願，並未有對其施 強暴脅迫或以其他不正當之方式取供之情（見原審第72 頁），且可否交保，亦經台灣嘉義地方法院連續駁回二次 ，有該院九十五年度偵聲字第一四一號、九十五年度聲字 第一一二七號裁定可按。被告亦知悉結果如何，但被告於 原審中卻從未曾述及「我去警局，警員叫我承認，我為了 趕船隻，所以他們寫什麼，我照他們的話說，想說可以交 保。」等語。另被告係有改造手槍能力之人，其僅須至玩 具手槍店購得玩具手槍，即有本事改造成具有殺傷力之手 槍，何須如其於本院所辯再花二萬元始購得槍管云云。故 被告上開所辯，亦不足採。
（七）被告係於原審行準備程序中供稱「我先將槍管從手槍上拆 下來，將槍管翻到背面，它有一個洞，我就用電鑽去鑽那 個洞，那個阻鐵就會從槍管的洞口掉下來。」（見原審第 25頁）。按除簡式審判程序外，審判長就被告被訴事實為 詢問者，應於調查證據程序之最後為之，訴訟法第二百八 十八條第三項定有明文。被告此段供述，係於受命法官於 準備程序中為之，違反該條之規定，已不得作為證據，合 先敘明。又依證人即警員乙○○於本院審理時檢視該槍管 並未見有鑽孔，亦未看到有卸除阻鐵的痕跡，業據證人乙 ○○證述在卷。且參酌前揭槍彈之鑑定結果，該改造手槍 之槍管本即係換裝土造金屬槍管，並未有用電鑽在槍管下 鑽洞，取下阻鐵之情。況被告係具有改造槍支經驗之人， 於本院審理時亦當庭拆解槍支，可知其對該改造手槍之構 造知之甚稔。故究竟有無自原槍管鑽洞打通或鑽通阻鐵或 換裝槍管等情，被告無不知之理。茲被告於原審準程序中 竟會再作如此供述，顯有佈局之嫌，其於本院事後再翻供 ，更顯不足採信。
（八）綜上所述，足證被告所辯，顯係卸責之詞，上開改造手槍 係被告研磨土造金屬槍管，取下原玩具手槍之槍管，換裝 而成之改造手槍，並非將原手槍上所裝配土造金屬槍管內 之阻鐵車通而成，亦非被告向人購得具殺傷力之改造手槍
。事證明確，被告上開犯行足堪認定，應依法論科。四、辯護人以本案係被告主動供出其有改造手槍行為，認應有自 首之適用云云。惟查：按自首須對未發覺之罪為之，裁判上 之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警 察訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法 第六十二條之規定，不應認有自首之適用，有最高法院七十 三年度第二次刑事庭會議決議可參。經查：警方於被告所有 車號Ｄ4─9538號自用小客車副駕駛座下起獲三顆子，為被 告所是承（見警卷第2頁）。又至現場搜索之警員丙○○於 本院審理時證稱：「當時槍支是我搜到的，是去他家搜到工 具，線報被告有在一處空地試射槍支，我們才帶被告到我們 搜到槍支的地方搜索一次。」據上，被告係於被查獲持有改 造手槍及子彈後，再供出係其所有改造之犯行，依上開決議 意旨所示，被告尚無自首之適用。
參、論罪科刑部分：
一、論罪：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。 又被告製造槍枝，並未經許可而持有該改造手槍，其持有之 低度行為為製造之高度行為所吸收，僅論以製造槍枝罪。二、新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修 正公布，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法第二條第 一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從 新從輕」之原則不同，有最高法院95年第8次刑事庭會議決 議參照。又按刑法第二條第一項固有如上之規定，然若條文 之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該 條所指之法律有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而 應依一般法律之適用原則，適用裁判時法，有最高法院95 年度台上字5589號、第5599號判決可參。（一）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上 」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰 金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要 ，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法規定，定 其罰金部分之法定刑。
（二）易服勞役部分：被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項前 段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又 被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提 高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍
折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以 銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟九十 五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定 ：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日 。」比較修正前後之易服勞役折算標準，則以修正後之規 定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定， 適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算 標準。
三、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固 非無見。惟查，本件被告向玩具店購得玩具手槍後，改造手 槍係將玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，已如前 述。原判決之事實認被告係再與不詳姓名之男子，於嘉義市 ○○路橋下方購得金屬槍管無殺傷力之仿造手槍後，再以工 具將該仿造手槍上所裝配之土造金屬槍管內之阻鐵車通，再 裝回槍身，原判決於此部分事實之認定即有未洽。被告上訴 空言否認其有改造手槍之犯行，指摘原判決，雖無理由，惟 原判決既有上開未洽之處，自應由本院予以撤銷改判，以期 適法。
四、科刑部分：爰審酌被告國小畢業之智識程度，曾因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件三度遭法院判刑入監服刑，甫於九十 一年十一月六日因縮短刑期假釋，竟於短期內復為本件犯行 ，顯見其無視法律制裁之心態，本院考量其製造槍支，對社 會治安之潛在危險，復慮及其於原審坦承犯行，於本院再否 認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，就併科罰 金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：扣案如附表一編號一所示之槍枝，係違禁物，應 依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案如 附表一編號三至編號九所示之物，均為被告所有且係供本件 犯罪所用之物，業經被告供明在卷，均依刑法第三十八條第 一項第二款宣告沒收。而扣案如附表二編號一至編號七所示 之物品，固為被告所有，然乏其他積極證據足資證明係供本 件犯罪所用或供犯罪預備所用之物，爰均不予宣告沒收，附 此敘明。
肆、本件被告所犯未經許可持有子彈罪部分，業據被告於審理時 撤回被訴未經許可持有子彈罪部分之上訴，有本院九十五年 十二月五日之審理筆錄可按，此部分業已確定，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩中 華 民 國 96 年 1 月 31 日附錄：本判決論罪科
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：宣告沒收之物品
┌──┬────────────┬────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │查獲地點 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│一 │改造貝瑞塔九二手槍（一枝│嘉義市○○街一七五號。 │
│ │（含彈匣一個，槍枝管制編│ │
│ │號0000000000號） │ │
├──┼────────────┼────────────────┤
│二 │土造子彈二十二顆（具直徑│嘉義市○○街一七五號查獲十九顆，│
│ │約 8.9MM金屬彈頭；經送鑑│車牌號碼D4-9538號自用小客車上查 │
│ │定試射七顆剩餘十五顆） │獲三顆。 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│三 │砂輪機一臺 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│四 │挫刀二支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│五 │鑽頭九支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│六 │六角板手一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│七 │一字起子一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│八 │十字起子一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│九 │手槍護柄二個 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
└──┴────────────┴────────────────┘
附表二：不宣告沒收之物品
┌──┬────────────┬────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │查獲地點 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│一 │底火一包 │嘉義市○○街一七五號。 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│二 │火藥一包 │嘉義市○○街一七五號。 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│三 │游標量尺一支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│四 │斜口鉗二支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│五 │彈簧七個 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│六 │六角銅條二支 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│七 │設計圖一張 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號。│
├──┼────────────┼────────────────┤
│八 │彈殼二個 │嘉義市西區小澎湖一七七之十一號附│
│ │ │近空地。 │
└──┴────────────┴────────────────┘