臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94
年度訴字第45號中華民國94年8月3日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第5200號、第6116號），提起
上訴，判決後經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因參拾包（淨重拾貳點貳壹公克、純質淨重拾點參陸公克），沒收銷燬之。上開毒品外包裝參拾個（空包裝重陸點零貳公克）、門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋貳拾伍個均沒收。販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 規定列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以門號 0000000000號行動電話作為聯絡工具，自民國（ 以下同）九十三年六月間某日起，連續在如附表所示之時間 、地點，販賣第一級海洛因予如附表所示之徐麗如等人（其 次數及價格亦均如附表所示）。嗣於九十三年九月四日中午 十二時許，在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地，因形跡可疑， 經嘉義縣警察局刑警隊會同行政院海岸巡防署嘉義機動查緝 隊人員在其所駕駛之車牌號碼ＳＱ─一二四八號自用小客車 內查獲供販賣之第一級毒品海洛因三十包（空包裝重六點零 二公克、淨重十二點二一公克、純度百分之八十四點八六、 純質淨重十點三六公克）、甲○○所有預備供販賣毒品所用 之分裝袋二十五個、甲○○所有供連絡販賣毒品所用之上開 門號行動電話乙具（含ＳＩＭ卡一張）。適時因有徐麗如、 吳靈郎、曾俊誠、郭山海、莊欽為、吳文麟等人撥打上開扣 案之行動電話，欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，經警佯 裝係甲○○本人接聽電話並約渠等至上開地點見面後，始查 獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、 第一百五十九條之五第一項分別定有明文。是證人徐麗如、 吳靈郎、曾俊誠、郭山海、莊欽為、吳文麟、郭山海、簡大 益、陳文盟等人於警詢之證述，固屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依上開規定自不得作為證據，惟經被告及辯護 人於本院審理中均同意作為證據（見原審卷第二二七頁）， 則本院審酌該言詞陳述作成時之情況亦為適當，得為證據， 先予敘明。
二、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實坦承不諱，且於九十三年 九月四日中午十二時許，在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地為 警查獲，並在其所駕駛之上開自小客車內扣得第一級毒品海 洛因三十包（空包裝重六點零二公克、淨重十二點二一公克 、純度百分之八十四點八六、純質淨重十點三六公克）、分 裝袋二十五個及上開門號行動電話乙具（含ＳＩＭ卡一張） ，並有如附表所示之徐麗如等人撥打上開行動電話欲購買第 一級毒品海洛因等事實可佐，另被告上開如附表所示之連續 販賣第一級毒品海洛因之事實，業據下列證人徐麗如、莊欽 為、侯和伸、施清郎、侯義雄、侯明鴻、蔡百敬、吳文麟、 吳靈郎、黃師博、曾俊誠、郭山海、簡大益、陳文盟等於警 詢、檢察官偵查、原審或本院前審審理中分別證述明確。證 人所述或前後稍有不符之處，則依最有利被告認定如附表。三、被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因三十包，經送往 法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結 果，確實含有海洛因成分，共計淨重十二點二一公克，純度 百分之八十四點八六，此有該局九十三年十一月十日調科壹 字第一八○○○一八七三號鑑定通知書（見偵卷一第七六頁 ）及嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照 片（警卷第六至八頁、第十頁）等在卷足按。而以該毒品數 量，依照相關文獻之查考，人體對海洛因最大之耐受性，對 無癮之人，以一次注射二○mg，可視為最大耐量，人體若以 海洛因摻於香菸內吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標準 衡量，每日消耗量亦不應超過四○○mg（即○點四公克）， 則以本件被告所購買之前揭海洛因數量以觀（三十包，共計 淨重十二點二一公克），實無單純供作被告自己施用之情形 ，再參以被告持有上開毒品之數量、純度甚高等情觀之，顯 見被告有充足之毒品來源，可供其販賣該等毒品予如附表所
示之證人甚明，被告辯稱扣案之海洛因三十包係供其施用等 語，不足採信，應認上述第一級毒品海洛因三十包，係被告 用以販賣之用，應可認定。
四、綜上所述，在不同之時間、地點，上開證人徐麗如等不同之 人，均先後一致指稱撥打被告使用之上開扣案門號0000 000000號行動電話向被告購買毒品，而被告為警查獲 後，於不到一日之內，證人徐麗如等人復分別撥打上述行動 電話聯絡被告欲買毒品，而為警喬裝先後查獲，若非被告確 有販賣毒品之情事，實無以致之，且有上開證人徐麗如等人 與被告使用之上開扣案門號行動電話通聯紀錄足以佐證各該 證人指述之事實，從而，本件事證明確。又證人等撥打上開 行動電話欲向被告購買毒品，及被告平日即以扣案上開門號 行動電話作為聯絡販賣毒品工具之事實，業據證人即查獲當 日接聽電話之嘉義縣警察局刑警隊偵查員林建良及如附表所 示之編號一至十之證人即徐麗如等人均到庭證述明確，並有 遠傳電信股份有限公司所提供之上開扣案行動電話用戶基本 資料、通聯紀錄磁片一片、九十三年九月四日當日之雙向通 聯紀絡及公訴檢察官於原審法院審理中自上開磁片中整理後 所提出之前述相關通聯紀錄各一份在卷足證（見警卷第一第 二三至二七頁、原審卷第三三九至三四一頁）；而上開扣案 行動電話之持機人雖為乙○○，然以販賣毒品之人，均甚為 隱蔽而懼遭警查獲，故每非以自身名義申請行動電話使用， 而係以他人或人頭名義為之，亦屬常態。是被告辯稱：「扣 案之手機不是我的，是不知名人的」云云，洵屬卸責之詞， 自無可採。據此，益徵被告確實以該行動電話作為本案販賣 上開毒品之聯絡工具，應無疑義。至被告辯稱：「販賣之人 係吳容朋，被告之行為應依幫助犯論處」云云，惟上情已為 吳榮服所否認（見本院卷第171至173頁），況查被告係為販 賣之行為，自非幫助犯，所辯亦不足採。被告販賣第一級毒 品之犯行，足堪認定，應予依法論科。
五、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。
六、按海洛因係屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規 定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告自販入後，其後繼
續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品 行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先 後以如附表所示之次數販賣第一級毒品海洛因之行為，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應 依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因被 告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，法定本刑為死 刑及無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一 項之規定，均不得加重。公訴意旨雖漏未論及被告販賣第一 級毒品予證人蔡百敬部分（即附表編號七）之犯行，然檢察 官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，本件被告販 賣第一級毒品予證人蔡百敬部分之犯罪事實，與前揭論罪科 刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及 ，本院自得一併審理。
七、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴ 原判決第十二頁記載既認定有查獲所扣得被告持有之第一級 毒品三十包之數量之多，依人體對海洛因之最大耐受性而言 ，有無單純供作被告自己施用，尚非無疑，顯見被告有充足 之毒品來源，可供其販賣該等毒品予如附表所示之證人甚明 （又如附表所示之證人在被告經警查獲後，猶以扣案之行動 電話欲向被告購買毒品，亦為原判決所認定之事實）；惟於 原判決第十四頁記載卻認定扣案之第一級毒品海洛因三十包 ，被告否認係供販賣第一級毒品之物，並供稱係其施用毒品 使用之物，復查無證據證明係被告持以供販賣之物，其前後 理由不一，尚有未洽。⑵原判決引用最高法院八十三年度台 非字第三四二號判決，就扣案之第一級毒品海洛因依刑法第 四十條但書規定宣告沒收，據上論斷欄亦漏引條文，復又依 毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之，亦 有未合。⑶扣案之第一級毒品海洛三十包，既係供販賣之用 ，而原判決對於上開毒品外包裝參拾個（空包裝重陸點零貳 公克），未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒 收，並有未合。⑷附表十一、十二部分原審認不能證明被告 犯罪，亦有違誤。⑸原判決對分裝袋未依刑法第三十八條第 一項第二款規定宣告沒收，實有未洽。被告認係幫乙○○販 賣，為幫助犯為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬 無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌販賣行為乃 毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命 、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品 鋌而走險所造成社會治安之敗壞，本應從重量刑，惟查被告 於本院審理中坦承犯行，並一再與警方配合供出其前手為乙 ○○之連絡電話，雖俟後警方查獲乙○○施用毒品，並未因
其供述而破獲乙○○販賣毒品行為，然以此各情觀之，顯見 被告已深具悔意，復查被告販賣對象有十餘人，但所得亦僅 三萬七千元，數量非鉅，是本院認客觀上情節顯可憫恕，若 處以最低之無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑， 量處有期徒刑拾肆年，並依刑法第三十七條第二項宣告褫奪 公權捌年，以示懲儆。
八、扣案之第一級毒品海洛因參拾包（淨重拾貳點貳壹公克、純 質淨重拾點參陸公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。上開毒品外包裝 參拾個（空包裝重陸點零貳公克），係用於包裹毒品，防其 裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣，係被告所有供犯罪 所用之物及門號0000000000號行動電話壹具（含 ＳＩＭ卡壹張），係被告所有且供犯販賣第一級毒品所用之 物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定沒收；又被告因販賣上開毒品所得如附表所示共計三萬七 千元，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之（本案犯罪所得既為現金 ，其沒收自不生該條項規定之追徵價額問題，此為我國最高 審判機關最近所持之見解，最高法院八十九年度台上字第一 二一一號判決參照）。分裝袋貳拾伍個，被告於原審法院審 理時初否認為其所有（見原審卷第三二六頁），嗣又承認係 其所有（見原審卷第三三五頁），被告在同一審理期日前後 供述竟顯然不一，被告否認分裝袋為其所有顯係圖脫罪之詞 ，又被告於原審法院審理時亦自承：「比較小的，是我分裝 完剩下的，大的是我買錯了」等語（見原審卷第三三四頁） ，再審酌所扣得之上述第一級毒品海洛因純度達百分之八四 點八六，被告購買分裝袋必有隨機滲入葡萄糖之意，應認分 裝袋係被告所有，並為供販賣毒品預備之物，應依刑法第三 十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未
敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────┬──────┬─────────┬───┬───┬────┐
│編 號 │販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販 賣 │每次販│販賣所得│
│ │ │ │ │ │毒金額│ │
│ │ │ │ │次 數 │（新台│ │
│ │ │ │ │ │幣） │ │
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│ 一 │徐麗如 │距九十三年九│嘉義縣朴子市自來水│二次 │一次二│五千元 │
│ │ │月四日為警查│廠旁空地 │ │千元、│ │
│ │ │獲前七、八日│ │ │一次三│ │
│ │ │及該日約三、│ │ │千元 │ │
│ │ │四日後 │ │ │ │ │
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│ 二 │莊欽為 │距九十三年九│同上 │二次 │一千元│二千元 │
│ │ │月四日即為警│ │ │ │ │
│ │ │查獲前一、二│ │ │ │ │
│ │ │星期之某日及│ │ │ │ │
│ │ │為警查獲前二│ │ │ │ │
│ │ │、三日 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 三 │侯和伸 │距九十三年九│嘉義縣朴子市自來水│四次 │一千元│四千元 │
│ │ │月四日即為警│廠旁空地、朴子市東│（其中│ │ │
│ │ │查獲前一個月│石國中前天橋下或統│一次與│ │ │
│ │ │起至同年九月│一便利商店外 │侯義雄│ │ │
│ │ │三日止 │ │合資購│ │ │
│ │ │ │ │買） │ │ │
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│ 四 │施清郎 │被告自九十三│嘉義縣朴子市東石國│四次 │一千元│四千元 │
│ │ │年八月十六日│中前天橋下 │ │ │ │
│ │ │起至同年九月│ │ │ │ │
│ │ │三日止 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 五 │侯義雄 │九十三年八月│同上 │一次 │一千元│因此次已│
│ │ │中旬某日 │ │（係與│ │於編號三│
│ │ │ │ │侯和伸│ │中記算，│
│ │ │ │ │合資購│ │茲不重覆│
│ │ │ │ │買） │ │計算 │
├───┼────┼──────┼─────────┼───┼───┼────┤
│ 六 │侯明鴻 │距九十三年九│嘉義縣朴子市自來 │三次 │一千元│三千元 │
│ │ │月四日前二、│水廠、雲林縣水林 │（其中│ │ │
│ │ │三個月起至距│鄉蕃薯厝等地 │二次係│ │ │
│ │ │為警查獲前三│ │與證人│ │ │
│ │ │日止 │ │蔡百敬│ │ │
│ │ │ │ │、吳文│ │ │
│ │ │ │ │麟合資│ │ │
│ │ │ │ │購買）│ │ │
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│ 七 │蔡百敬 │自為警查獲之│ 同上 │二次 │一千元│因此二次│
│ │ │九十三年九月│ │（均與│ │於編號六│
│ │ │四日前一星期│ │侯明鴻│ │已計算，│
│ │ │起至距為警查│ │、吳文│ │茲不重覆│
│ │ │獲前五日止 │ │麟合資│ │計算。 │
│ │ │ │ │購買）│ │ │
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│ 八 │吳文麟 │自為警查獲之│ 同上 │ 十次 │一千元│因其中有│
│ │ │九十三年九月│ │（其中│ │二次已於│
│ │ │四日前一個月│ │二次係│ │編號六中│
│ │ │起至九十三年│ │與證人│ │計算，故│
│ │ │九月二日止 │ │蔡百敬│ │此部分所│
│ │ │ │ │、侯明│ │得應為八│
│ │ │ │ │鴻合資│ │千元。 │
│ │ │ │ │購買）│ │ │
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│ 九 │吳靈郎 │自九十三年八│ 嘉義縣朴子市東石 │ 二次 │一千元│ 二千元 │
│ │ │月初某日起至│ 國中旁國小 │ │ │ │
│ │ │同年九月一日│ │ │ │ │
│ │ │間之某日、同│ │ │ │ │
│ │ │年九月二日 │ │ │ │ │
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│ 十 │黃師博 │自九十三年八│ 嘉義縣朴子市東石 │ 四次 │三次一│ 五千元 │
│ │ │月十二、十三│ 國中前天橋、嘉義 │ │千元、│ │
│ │ │日起至同月二│ 縣六腳鄉之朴子大 │ │一次二│ │
│ │ │十七日止 │ 橋 │ │千元 │ │
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│ 十一 │曾俊誠 │自九十三年八│ 嘉義縣朴子市東石 │ 一次 │一千元│ 一千元 │
│ │ │月初某日至同│ 國中前天橋下 │ │ │ │
│ │ │年九月四日間│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 十二 │郭山海 │自九十三年九│ 嘉義縣朴子市自來 │ 分別 │均各一│ 三千元 │
│ │簡大益 │月四日前一、│ 水廠旁空地 │ 各一 │千元 │ │
│ │陳文盟 │二禮拜之間，│ │ 次 │ │ │
│ │ │三人不同時間│ │ │ │ │
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│販賣所得 ： 即編號一至十二合計為【三萬七千元】 │
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