損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),智上易字,94年度,9號
TCHV,94,智上易,9,20070112,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 94年度智上易字第9號
上　訴　人　　德保有限公司
法定代理人　　乙○○
訴訟代理人　　蘇文生律師
被上訴人　　　吉紳實業股份有限公司
　　　　　　　　　　　　201號
兼法定代理　　丙○○
被上訴人　　　戊○○
前列三人共同
訴訟代理人　　吳雄仁律師
被上訴人　　　巨益機械有限公司
兼法定代理人　丁○○
前列二人共同
訴訟代理人　王俊凱律師
複代理人　　甲○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣94年7月
18日苗栗地方法院92年度重智字第4號第一審判決提起上訴及擴
張之訴，本院於中華民國96年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、擴張之訴及擴張之訴假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用（含上訴及擴張之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人巨益機械有限公司（下稱巨益公司）之法定代理人 黃明模業已死亡，該公司之法定代理人變更為被上訴人丁○ ○，並經其聲明承受訴訟，有95年12月27日聲明承受訴訟狀 一份在本院卷可稽（見本院卷㈡第67頁），應予准許，合先 敍明（上訴人並於民國96年1月3日撤回對黃明模之起訴）。二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原起訴請求：「㈠　　被上訴人吉申實業股份有限公司（下稱吉申公司）、丙○○ 　、戊○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）411,840元及自 91 年9月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被 上訴人應連帶給付上訴人606,000元，及自92年6月12日起至 清償日止按年息百分之5計算之利息」，嗣於94年11月3日在 本院提出民事準備書狀變更應受判決事項聲明為：「㈠吉申 公司、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人617,760元及自91 年8月27刑事附帶民事訴訟繕本送達被上訴人翌日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上



訴人990,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息」（見本院卷㈠第87頁） ，嗣再於96年1月3日在本院減縮關於利息請求為自94年11月 4日起算（即自上開94年11月3日民事準備書狀送達翌日起算 ，見本院卷㈡第98 頁），核屬前開法條規定應受判決事項 聲明之擴張、減縮，無庸徵得被上訴人同意，應予准許。貳、實體方面：
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠吉申公司、丙○○、戊○○應連帶給付上訴 人617,760元及自94年11月4起至清償日止按年息百分之5計 算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人990,000元，及自 94年11月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」。㈢ 上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。乙、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⑴上訴人係新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪板內層 之浪板製造機結構」（下稱系爭105185號專利）、新型第 106273號「隔熱浪板結構改良」（下稱系爭106273號專利） 之專利權人。上訴人發現被上訴人等人所生產之產品及使用 之機器有侵害上訴人前開專利權之嫌，於90年5月間聲請台 灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）保全證據，經苗栗地院以 90年度全字第3號民事裁定核准確定在案，上訴人將保全證 據現場所拍攝之相片，送請司法院核可指定鑑定單位國立中 興大學機械工程系（下稱中興大學）鑑定，鑑定結論為待鑑 定物應屬侵害專利權行為無誤。⑵苗栗地院91年度自字第46 號違反專利法之刑事案件之被告即訴外人劉建材自認稱：本 件被上訴人吉紳公司之一般業務是其處理，其負責生產廠務 等語，被上訴人丙○○於上開刑事案件中提出之91年7月16 日答辯狀中自承負責吉紳公司之營運與進出貨，另被上訴人 丁○○於上開刑事案件中提出之91年12月6日答辯狀亦自承 其所經營之巨益機械有限公司（下稱巨益公司）有販賣浪板 製造機予吉紳公司。故就系爭106273號專利部分，被上訴人 吉紳公司以其向被上訴人巨益公司所購得之浪板製造機而「 製造」及「販賣」浪板，侵害系爭106273號專利，被上訴人 丙○○、劉運財實際參與浪板之製造及販賣，為共同侵權行 為人。就系爭專利部分，被上訴人巨益公司「製造」系爭浪 板製造機並「販賣」予被上訴人吉紳公司，侵害上訴人之系 爭專利，被上訴人丁○○實際參與浪板之製造及販賣，被上



訴人吉紳公司「使用」該浪板製造機製造前述浪板，亦構成 侵害，被上訴人丙○○及被上訴人劉運財亦為實際使用者。 故被上訴人等為共同侵權行為人。⑶臺灣區機械工業同業公 會受鈞院另案囑託鑑定與系爭專利相同之生產機器之產能及 每月停產之損失，鑑定結果認系爭專利之生產機器每月之產 值計算如下：查烤漆浪板3尺寬1公尺長為58元，PU泡棉1公 尺為25元，P.V.C.壁紙1公尺為4元，合計1公尺進料成本為 87元，1公尺市價為100元，扣除進料成本後毛利1公尺為13 元，其產值及每月生產成本計算如附表所示，上訴人自89年 6月起至91年6月止受損害額共計為60,006,000元，惟因上訴 人無力繳納裁判費，為此依民法第184條、第185條、公司法 第23條、專利法第105條準用第88條、第89條規定暫時為部 分之請求，並求為命：⒈被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○ ○應連帶給付上訴人411,840元（在本院擴張請求為617,760 元），及自91年9月3日起至清償日止（在本院減縮請求為自 94年11月4日起算），按年利率5%計算之利息。⒉被上訴人 等應連帶給付上訴人606,000元（在本院擴張請求為990,000 元），及自92年6月12日起至清償日止（在本院減縮請求為 自94年11弓4日起算），按年利率5%計算之利息。⒊願供擔 保請准宣告假執行之判決。
㈡、臺北市機械技師工會之鑑定報告書並不可採： ⒈臺北市機械技師公會鑑定時未依照經濟部智慧財產局所頒布 「專利侵害鑑定基準」第11章「鑑定比對、作業流程及報告 撰寫」第1 節一、「基本準則」，先確認上訴人申請需研究 且明瞭待鑑定樣品之技術內容，再解釋專利案之申請專利範 圍所主張的技術內容範圍，判斷申請範圍中，何為獨立項及 附屬項；然後再將待鑑定樣品及專利案之申請專利範圍之技 術內容，解析成若干必要技術構成後，逐一進行異同比較， 即依序適用全要件原則、均等論及禁反言原則。 ⒉按臺北市機械技師公會作出兩份鑑定報告之人員即證人陳其 澤證述：「我做鑑定時不會考量用一般熟悉機械技術的人是 否能輕易完成之變更來做判斷．．．我在判斷有無侵害專利 權時不會考慮技術手段是否為一般熟悉機械技術的人所能輕 易完成之變更。」，是證人陳其澤對於專利侵害鑑定基準所 定均等論之理解已有錯誤，其亦自承再判斷系爭機器各部分 構件如成形槽及滾輪導引裝置有無構成均等時，未考慮置換 的可能性及容易性。故臺北市機械技師公會兩份鑑定報告， 既未依專利侵害鑑定基準所為，顯有瑕疵，不可遽採。 ⒊上訴人對於臺北市機械技師公會92年5 月22日（92）北機技 　七鑑字第007-1號所提出反駁意見，針對均等論部分係基於



被告機器構件為既有技術能輕易完成之構造、裝置之變更， 是否為熟習該項技術人士所輕易完成之形狀、構造、裝置之 變更，認定構成均等，顯已考慮前述置換可能性及置換容易 性，已正確適用均等論，自較臺北市機械技師公會鑑定報告 及其後所作「反反駁說明」可採，更無被上訴人所稱與專利 侵害鑑定基準不符之處。
⒋苗栗地院90年度自字第46號刑事案件審理中函請臺北市機械 技師公會鑑定時，雖未檢附保全證據照片，但鑑定事項係： 被上訴人吉紳實業股份有限公司之隔熱浪板之產品及機器（ 包括保全證據之照片及現場查封之產品）是否有侵害自訴人 德保有限公司之新型專利（專利案第106273號、新型第1051 85號）。是苗栗地院當時囑託該會鑑定之範圍，即已包括保 全證據照片所示之隔熱浪板成品，而非僅現場查封實物。又 臺北市機械技師公會接受鑑定委託後，於同年4月15日會同 兩造及原審承辦法官現場勘察時，被上訴人就現場成品已指 出與原保全證據之相片不符，並請求調閱90年度全字第3號 保全證據卷併送鑑定，故該會早已知悉保全證據者可能與現 場查封者不同，嗣後苗栗地院亦再函知該公會如有需要時請 派員影印保全證據卷，該公會在無法確認保全證據與現場查 封之浪板相同時，自應參考保全證據之照片，始能鑑定經保 全證據之浪板是否侵害上訴人專利。而臺北市機械技師公會 92 年5月22日（92）北機技七鑑字第00 7-2號鑑定報告書， 確實未就保全證據之浪板為鑑定，是當苗栗地院於93年7月 26 日函請臺北市機械技師公會說明為何未對保全證據卷內 之照片鑑定有無侵害自訴人之專利權時，其大可以回覆因其 認定保全證據與現場查封者相同。詎臺北市機械技師公會卻 不承認當時鑑定容有疏漏或因誤解法院鑑定項目所致，竟堅 稱待鑑定物經兩造共同確認云云，率認其無需要影印保全證 據資料，益證上訴人主張臺北市機械技師公會所為鑑定有偏 頗被上訴人，所言非虛。至於臺北市機械技師公會另稱「專 利侵害鑑定基準」無以照片與專利案申請範圍進行比對之範 例乙節，更屬無稽。蓋該基準並未排除以照片鑑定之可能， 只要該照片可顯示浪板之結構，仍可進行鑑定。況如臺北市 機械技師公會所稱無法以照片鑑定，其應於鑑定報告內載明 專利侵害鑑定僅能依實物為之，因保全證據之浪板只有照片 致無法鑑定，豈能逕自省略苗栗地院所囑託鑑定之項目？ ⒌上訴人前曾向苗栗地院聲請保全證據，嗣經苗栗地院裁定准 　許並於90年5月3日至被上訴人吉紳公司位於苗栗縣竹南鎮大 埔里19 鄰五福新村201號工廠內進行保全程序，當時所拍攝 照片所示浪板結構有圓弧凹槽特徵，與上訴人申請專利範圍



相同。然臺北市機械技師公會所鑑定者，乃前開刑事案件審 理所查扣被上訴人吉紳公司置於苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰五 福新村201號工廠內之浪板，該浪板業經該刑事案件承審法 官於91年11月20日至現場履勘時核對前揭保全事件筆錄而確 認原扣押浪板成品均已不存在，故臺北市機械技師公會（92 ）北機技七鑑字第007-2號鑑定報告之鑑定標的已非保全程 序中所保全者。上訴人主張被上訴人吉紳公司所製造浪板侵 害上訴人專利者，乃保全程序中所保全者，而非其事後為脫 免責任所改變結構者，縱臺北市機械技師公會（92）北機技 七鑑字第007-2號鑑定報告之結論為待鑑定物不構成侵害， 仍不足證明被上訴人等未侵害上訴人新型第106273號「隔熱 浪板結構改良」專利。
⒍苗栗地院於93年5月31日係函請臺北市機械技師公會，就本 件上訴人所提出「反駁台北市機械技師公會鑑定報告（92） 北機鑑字第007-1」附件對照表部分所為，而非上訴人93年6 月8日準備書㈡狀，苗栗地院檢送者亦僅有該附件對照表。 詎料該會覆函附件左側「德保公司反駁內容」之標題為「貳 、二㈠」、「貳、二㈡」、「貳、二㈢」，與上訴人前述準 備書㈡狀相同；而該會第一點「反反駁說明」亦係針對上訴 人前述準備書㈡狀中質疑該會（92）北機技七鑑字第007-2 鑑定報告書未依「專利侵害鑑定基準」乙節所為，足見被上 訴人私底下有與臺北市機械技師公會接觸，並提供上訴人之 書狀，故臺北市機械技師公會之立場即有失公正。 ⒎苗栗地院並未函請臺北市機械技師公會就另項「隔熱浪板結 構改良」專利作說明，前揭對照表亦僅涉及「壁紙包含發泡 材料於浪板內層之浪板製造機結構」專利。惟臺北市機械技 師公會之覆函附件第2頁第3點卻自作說明，並斷章取義以原 告於準備書 (二)狀所陳述：「縱」臺北市機械技師公會007 -2鑑定報告之結論為待鑑定物不構成侵害（按上訴人係以假 設語氣，而非承認該鑑定報告正確），逕稱上訴人對該鑑定 報告結論之正確性並無異議。核臺北市機械技師公會此舉， 不但超出本院函詢範圍，更益證該會偏頗被上訴人。更重要 者，臺北市機械技師公會之覆函，就本件被上訴人機器是否 侵害上訴人系爭專利之實質爭點，即本院所檢附對照表之附 件一「專利產品『成形槽』與待鑑定物『成形板』比較說明 」、附件二「壁紙導入輸送機開口技術手段比較說明」及附 件三至附件四既有技術之說明等，均未作任何說明，僅泛稱 內容並無不妥云云，自不足採。
㈢、對被上訴人答辯之陳述：
⒈依90年5 月3 日保全證據訊問筆錄所載：「（法官問：工廠



內有無前開機器產品？）關係人許志鴻（廠內職員）答：還 有部份庫存品」，故現場隔熱浪板17片自係被上訴人使用系 爭機器所生產。況該17片浪板置於被上訴人公司內，本應推 定為其所製造，如被上訴人認非其所生產，自應由其就此變 態事實負舉證責任。
⒉實施上訴人專利或被上訴人使用機器生產浪板時，鋼板部分 　乃預先滾壓好形狀者，俟浪板製造機之成形槽將壁紙摺邊後 導入輸送帶時，與該鋼板一起推送，發泡材料同時噴入其間 ，再使摺邊抵緊浪板底緣，令壁紙捲完全包覆發泡層，是鋼 板之兩側之圓弧凹槽並非由浪板製造機所壓製成型，而係送 入系爭機器前已壓製者。準此，被上訴人以系爭機器所生產 浪板有兩側有圓弧凹槽者，亦有無圓弧凹槽者，浪板成品有 無圓弧凹槽端視於被上訴人所使用之鋼材之形狀而定，與系 爭機器無關。
⒊被上訴人所提出雲林地方法院89年度自字第69號及臺灣高等 　法院臺南分院91年度上易字第988號刑事判決，所涉機器乃 訴外人衡鋼股份有限公司向訴外人展盛發股份有限公司所購 買，再由陳運進與本件被上訴人丁○○所共同製造，非被上 訴人巨益公司或丁○○單獨製造，則在被上訴人舉證證明該 機器與本件系爭機器相同前，該刑事案件自不足為被上訴人 有利之認定。又被上訴人丁○○雖庭呈他件臺灣省機械技師 公會之專利鑑定評估報告及臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭91 年度嘉簡字第444號判決，然被上訴人丁○○並未證明該報 告及判決所涉機器與本件系爭機器相同，且該報告乃被上訴 人巨益公司委請該公會評估臺大慶齡工業研究中心編號00-0 0-00-00號專利鑑定服務報告是否具有缺失，而非專利侵害 鑑定報告，不足為被上訴人有利之認定。
⒋依現行專利法第100 條第1 項及第2 項規定，申請專利之新 型，經審定公告後暫准發生專利權之效力，經審定公告之新 型審查確定後，自公告之日起給予新型專利權並發證書。此 乃專利申請案經審查後准予專利後，尚非正式確定之專利權 ，須嗣公告期間內無任何人對之提出異議，或雖有第三人對 之提起異議，然經審查異議不成立確定後，准予專利之審定 始確定。而暫准專利權，在被視為專利權自始不存在前，仍 受專利法之保護，如有侵害之者，即應負民事或刑事責任， 此有最高法院91年度台非字第196 號刑事判決可資參照。則 依「舉重以明輕」之法理，專利申請案業經審查確定而正式 取得專利權者，如有他人侵害，自應負民事責任甚明，要不 因他人有無提出舉發而受影響，此觀專利法第105 條準用第 74條規定，新型專利權經撤銷確定者，專利權始視為自始不



成立，則在被視為自始不成立前，專利權並無所謂不確定可 言，非如前述暫准專利權，處於不確定狀態尤明。 ⒌上訴人申請更正新型第106273號專利案，未變更實質內容， 　自不涉及所謂進步性及新穎性之認定，且更正前之原專利說 明書之圖示已有圓弧凹槽及扣接結構。上訴人專利案前經中 央標準局審定於83年9月1日核准公告後，因公告期間內無第 三人提出異議而審查確定，自公告日起取得專利權，專利權 期間為自83年9月1日至94年6月28日止，揆諸前述說明，原 告新型第106273號專利並未處於不確定狀態。況上訴人前向 本院聲請保全證據，係在前揭更正案經智慧財產局准許後， 而90年3月5日保全程序中所保全被上訴人吉紳公司所製造之 浪板，既經中興大學鑑定具有圓弧凹槽等特徵，自構成侵害 ，此要不因該專利有經更正而受影響。
　⒍被上訴人吉紳公司雖辯稱保全證據之隔熱浪板17片，係其於　　87年間至88年6月間向訴外人旭保公司所購買之餘料，惟該 　出貨單暨應收帳單有數十頁，然被上訴人未具體指出前述17 片隔熱浪板究係該張出貨單暨應收帳單所示，自不可採。另 證人嚴甘秧雖證述有看過刑事卷內之被上訴人與訴外人旭保 鋼品股份有限公司（下稱旭保公司）間之出貨單及應收帳單 ，但亦自承：「我不確定是否為公司所生產」，故被上訴人 以其證詞主張17片隔熱浪板非其所製造之產品云云，洵屬無 據。另從證人嚴甘秧證述：「我們公司主要是做烤漆浪板加 工，旭保主要是跟我們訂浪板」，可知旭保公司係向被上訴 人購買加工好之烤漆浪板，而非被上訴人向旭保公司購買浪 板，又系爭17片隔熱浪板乃加工完成有包覆裝飾紙及發泡棉 層之成品，自非被上訴人向旭保公司所購買之餘料。當時保 全之浪板確有由被上訴人吉紳公司自己製造者，則被上訴人 吉紳公司稱保全之17片隔熱浪板係其向訴外人旭保公司所購 買，顯與事實不符。
　⒎專利侵害鑑定均為機關鑑定，而非自然人為鑑定，自不可能 於鑑定前具結，況實際鑑定人員為誰有時亦無從知悉（按專 利侵害鑑定報告多僅載機關名義），如何具結？如認專利侵 害鑑定報告未於鑑定前具結，不可作為證據，則臺北市機械 技師公會兩份鑑定報告亦未於鑑定前具結，亦不能作為有利 被上訴人之證據。
㈣、在本院補充陳述：
　⒈系爭機器侵害上訴人系爭新型第105185號專利：　⑴智慧財產局所定專利侵害鑑定基準，僅載專利標的為物品時 　，應就申請專利範圍所述形狀、構造或裝置與所送物品做比 較，並未限制實物鑑定，若保全證據照片已可清楚顯示機器



　 各部分構造，仍可進行鑑定。觀臺灣苗栗地方法院90年度全 字第3號保全證據卷內就被上訴人系爭機器所拍攝之照片，　 係依保全證據裁定主文所示機械設備各零組件逐一拍照，且 於拍攝時均有以號碼牌特定，鑑定單位可清楚了解各部分構 件，無須經現場勘察始可鑑定。
　⑵中興大學之鑑定報告除認為：浪板製造機之實施操作中，支　 輪並不需要時時調整位置，在操作過程中，如有調整必要時 ，可以分解重新鎖固或焊固於架體上，最終一樣可達到調整 之相同功效，因此支輪之調整性，對待鑑定物與專利案在使　　壁紙產生摺邊，以達到確實導入上、下輸送帶之結構與功效　 ，可以視為非主要與必要技術的構成，待鑑定物雖僅有下支 輪構造，且未具有支輪之可調整性，但仍然可視為均等，技　　術內容實質相同外，最後依據專利侵害判斷之程序，參考全　 要件、均等論、禁反言原則及專利侵害比對之準則後，認待 鑑定物之構造及裝置特徵與新型第105185號專利所主張的技　　術內容範圍實質相同，故待鑑定物應屬侵害專利權之行為，　　待鑑定物應屬侵害專利權行為。
　⑶被上訴人巨益公司所製造與本件相同機器，曾銷售予訴外人 　苗佳企業有限公司（下稱苗佳公司），上訴人對苗佳公司所 提起他件臺灣高等法院95年度智上更㈠字第1號排除侵害（ 專利權）事件中，經該院依職權囑託台大慶齡工業研究中心 所作專利技術鑑定報告，亦認待鑑定物「浪板製造機」之一　 呈固定安裝之支輪，相較於專利案，其固定之支輪僅係將專 利案可調整之支輪功能予以降低，而非功能之增進，其構造 及功效均已為專利案所完全涵蓋，亦為熟悉此行業所易於想　 出而不難予以簡化而置換者，與專利案相較，應屬實質相同 。
　⑷鈞院囑託台灣經濟發展研究院（下稱台經院）所作鑑定，係　 認被上訴人系爭機器與上訴人系爭專利，僅於座板前端橫設 之支輪與上訴人系爭專利實質不相同，惟其既自承：「壁紙 導輪與支輪之設計情況及位置可知，專利架構與證物一架構 所存在外在結構差異，僅為壁紙在輸送時所可能產生之動線 略為變化，然此變化狀態並非系爭專利之核心技術內容，況 且該等動線變化亦全然不影響專利核心技術利用成形槽形成 折邊之效果；換言之，該等構件設置的相對位置以及關係到 數量的設置型態差異，在構件產生作用之手段、功能、與結 果上並未產生有實質上之差異．．．」。則支輪之數目既不 影響手段、功能、與結果，是不論係上訴人系爭專利之二支　 輪，抑或被上訴人系爭機器之單一支輪，自屬實質相同，經 研院以被上訴人系爭機器缺乏一支輪構件，逕認兩者實質不



相同，顯然前後矛盾。至於支輪可否調整乙節，因被上訴人 系爭機器之支輪雖係固定，但可以藉由簡單之施工重新鎖固 或焊固於架體上，達成與上訴人系爭專利支輪相同之調整功 能，且支輪之功能係使摺邊後之壁紙導入上、下輸送帶中。 故支輪可否調整，對於導入壁紙之功能實無影響，更與經研 院前揭所認上訴人系爭專利核心技術係利用成形槽形成折邊 之效果無關，此對照前揭中興大學及台大慶齡工業研究中心 鑑定報告即明。故經研院認待鑑定物欠缺可調整之功能後， 因此在手段、功能與對應結果上實質不相同，顯屬可議。更 何況上訴人支輪雖可調整，但機器試車後，仍要鎖固，實與 被上訴人系爭機器之固定支輪並無二致。
　⒉系爭浪板侵害上訴人系爭新型第106273號專利： ⑴上訴人將前揭保全證據程序中所拍攝之被上訴人系爭浪板照　　片，送請中興大學鑑定，鑑定結果認待鑑定物由照片所示其　 具有圓弧凹槽、多處凸起高起緣、高起緣設左右兩側導引槽 、搭接部等結構特徵，以上特徵均與新型第106273號所屬的　　專利權範圍相同，待鑑定物之結構特徵與新型第106273號專　 利及更正版公報均為相同，其在全要件與均等論中均為相同 ，待鑑定物應屬侵害專利權之行為。
⑵上訴人委請財團法人中華工商研究所（下稱中華工商研究所 ）鑑定，就保全證據事件卷內保全證據照片所示被上訴人浪 板，所作專利權侵害鑑定研究報告書，該報告書亦認該浪板 之組成構件暨相關特徵應為上訴人系爭專利之申請專利範圍 所涵括，並具體認定該浪板之搭接部二側頂緣分別設有圓弧 凹槽，使搭接處形成扣接結構，益證被上訴人浪板確有侵害 上訴人系爭專利權。
⑶按民事訴訟法第282條之1第1項明定：「當事人因妨礙他造　　使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌　 情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實 。」，考其立法意旨乃為防杜當事人利用不正當手段以取得　　有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平。次查前揭保全證　 據事件中，法院當時已命被上訴人吉紳公司就廠內產品妥善 保管，不可遷移、拋棄或「予以處分掉」。詎料上訴人事後　　仍將經保全證據之17片浪板處分，致本件無浪板實物可供鑑　 定，顯屬故意將該證據滅失。至於被上訴人吉紳公司辯稱係 因工人未留意而出貨給人云云，並未聲請傳喚該工人或提出　　出貨等資料，不足採信。
⑷依據保全證據所拍攝浪板照片，清楚顯示被上訴人吉紳公司 所生產浪板之搭接部之兩側頂緣確實設有圓弧凹槽（按與上 訴人系爭專利之申請專利範圍相同，見原審原證十），與刑



案所查扣浪板之搭接部之兩側頂緣並無圓弧凹槽（即台北市 機械技師公會鑑定報告（92）北機鑑字第007-2第4頁所指「 斷面單梯形」）不同，是被上訴人吉紳公司於保全證據後確 實有為脫免責任而改變浪板之結構。又上訴人主張被上訴人 吉紳公司侵害者，乃保全證據時之浪板，則前揭台北市機械 技師公會鑑定報告之鑑定標的物，既係刑案查扣之浪板即保 全證據後已改變結構之浪板，自不足證明被上訴人吉紳公司 未侵害上訴人系爭專利。
⑸查保全證據之裁定係准上訴人對被上訴人吉紳公司所製造系 爭機器，及該機械設備所製造成品之數量、尺寸及長度等以 拍照並記明筆錄之方式予以保全，是保全證據程序中於被上 訴人吉紳公司工廠內所拍攝浪板照片當係由其所製造者。設 被上訴人吉紳公司主張保全證據之17片浪板，非其所製造之 產品，此顯屬變態事實及權利障礙事實，自應由其負舉證責 任。至於被上訴人吉紳公司之職員許志鴻雖稱有部分產品係 向他廠調貨（成品），惟此亦與被上訴人吉紳公司所辯稱該 17片浪板全部係向訴外人旭保公司所購買剩下的餘料（鋼板 ），顯有矛盾。
⑹依專利法第108條準用第73條第2項規定，新型專利權經撤銷　　確定者，專利權之效力，視為自始不存在。查被上訴人所提　 經濟部95年6月28日經訴字第09506171570號訴願決定書，僅 係將智慧財產局就訴外人李山林所為舉發之原舉發不成立之　　審定處分撤銷，而由該局重新審酌，另為適法之處分爾，而　 非直接撤銷系爭專利甚明；又智慧財產局是否為舉發成立而 撤銷系爭專利之審定，猶須經該局審酌，亦不得而知，是上　　訴人系爭專利在該舉發案確定前，仍屬有效。故被上訴人稱　　系爭專利既屬不應該取得，本件請求已失所依據云云，顯屬　 臆測之詞。更何況，前開訴願決定書所憑附件二及附件三， 早經其他舉發案所引用，並經舉發不成立確定，理應不得再 引據該兩件附件再為舉發，詎料前開訴願決定不察，顯有違 誤，上訴人不服該訴願決定，已於95年8月25日向臺北高等 行政法院提出行政訴訟在案，是該訴願決定尚未確定，尚不 能採信。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○○以：
⑴被上訴人吉紳公司所有置於苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰五福新 　村201號工廠內之浪板及機器（下稱系爭機器），經苗栗地 院審理另件刑事案件時，依職權指定臺北市機械技師工會鑑 定，分別認定被上訴人並未侵害系爭106273號「隔熱浪版結 構改良」專利權，與第230921號專利案（即系爭105185號專



利案）之申請專利範圍亦不相同，上訴人對上開鑑定報告書 所提之「反駁意見」，與智慧財產局所頒布之「專利侵害鑑 定基準」完全不符。況且苗栗地院於93年11月2日傳訊臺北 市機械技師公會鑑定人陳其澤到庭作證時，法官問：「法院 當時請你針對上訴人提出的反駁意見表提出意見是否有附準 備書狀？」，回答：「依照公會交給我的資料是有」， 法官又問：「你私下有無與被上訴人聯絡？」，回答：「我 兩造均沒有接觸過」，足證被上訴人從未與台北市機械技師 公會接觸，更不可能提供上訴人「準備 (二)書狀」交予臺 北市機械技師公會之情事。
⑵上訴人新型第106273號「隔熱浪板結構改良」之專利於主要 　特徵部分增加並更正「該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧 凹槽，俾形成浪板搭接部之扣接結構」，於89年5月1日始為 經濟部智慧財產局准許更正，由此可知，被上訴人巨益公司 售予被告之系爭機器結構與上訴人新型第105185號「壁紙包 含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之專利申請範圍 既不相同，即無侵害之情事。
⑶上訴人於90年5月3日在被上訴人工廠行保全程序查扣之隔熱 　浪板共有17片，絕非被上訴人場內機器所製造之產品，而係 被上訴人於87年至88年6月間，向旭保公司購買之隔熱浪板 所剩下之餘料。又查扣之上揭隔熱浪板17片縱有利用上訴人 之專利範圍，然其製造期間內（即87年至88年6月間），上 訴人之專利權尚未確定，何來侵害上訴人之情事。 ⑷再者，上訴人主張臺北市機械技師公會未就保全證據之浪板 為鑑定云云有所偏頗，惟上訴人之保全證據為17張隔熱浪板 照片，並非實物，係上訴人自行在地上拍攝之照片，由上訴 人自行沖洗後送交法院，其真實性難免令人起疑；況且鑑定 基準內並無以照片與專利作鑑定，必須要有實物鑑定，始能 判斷有無侵權，業經鑑定人到庭證實在卷。又上訴人提出中 興大學鑑定報告書，認為被上訴人有侵害其專利權行為，經 查該鑑定報告係上訴人私自委託中興大學所鑑定，鑑定人既 未到現場勘查系爭機械，又未以實物作鑑定，更未於鑑定前 具結，故無法確保該鑑定物內容之公正性。
㈡、被上訴人巨益公司、丁○○以：
⑴被上訴人巨益公司販賣予被上訴人吉紳公司之機器並未侵害 　上訴人所有系爭專利權範圍。而上訴人根本不知其所有系爭 專利，僅有獨立項，而未有附屬項，則臺北市機械技師公會 如何區分「獨立項及附屬項」？是上訴人之指摘於法未合。 其次，上訴人之專利權範圍僅有獨立項，而其技術特徵則如 該公會92年5月22 日之報告書頁3、4、5、6所列之項次作為



構成要件，並進而依「全要件」、「均等論」比對分析其異 同，則臺北市機械技師公會豈有違反專利侵害鑑定基準？又 臺北市機械技師公會所鑑定標的係吉紳公司放在苗栗縣竹南 鎮大埔里五福新村201號之系爭機器，並無不同，更無所謂 「改變結構」，原告空言誣稱與事實不符之事，完全與事實 不符，亦未見其提出任何事證以實其說，其主張自不足取。 ⑵上訴人之「反駁意見」完全與智慧財產局所頒布之「專利侵 　害鑑定基準」不符，益證其意見根本不足取： ①按「全要件原則」，可說在侵權鑑定時，判定被上訴人對象 　是否落入「字面侵權」之一種狹義原則，亦即被上訴人對象 具有申請專利範圍之每一構成要件，且其技術內容相同，侵 害才會成立之原則，否則，即是缺少一個構成要件，基本是 沒有侵害。換言之，待鑑定物品必須完全落入專利案專利範 圍之相同字面限定範圍，需就專利案每一構成元件是否與待 鑑定物對應元件數目、構成及目的、功效上完全相同，方屬 之。
②本件縱依上訴人所提出之反駁意見所示，該意見亦自認待鑑 　定物在「成形板」上已有不同，其次，在「導槽架」、「座 板」、「左右支架」、「成形槽」上，其亦自認「構造相似 、要件相同」，是依前開「專利侵害鑑定基準」所頒布對全 要件原則--字義侵權之定義，至少可證明待鑑定物與上訴人 之申請專利範圍，在「全要件」部分是不符合。 ③又依專利侵害鑑定基準是採「字義侵權」，亦即分析每一構 成元件是否有相同之對應元件及目的、功效是否相同，倘有 一不同，即全要件不符合。惟反駁意見於全要件原則分析， 竟用「結構相似、要件相同」，完全悖於上開「專利侵害鑑 定基準」有關全要件採「字義侵權」之定義，其反駁意見具 有重大瑕疵，已無庸置疑。
④依全要件原則既不符合，亦即缺少一個構成要件，即不符合 全要件，僅再依「均等論」分析，以判斷有無侵害即可，而 毋庸再逐項比對。
⑶本件專利係屬新型專利，而所謂新型係指利用自然法則之技 術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，換言之，是針 對物品之形狀、構造或裝置之創作。再者，壁紙包覆發泡材 料之浪板產品於81年間即上訴人專利期間起始即83年9月21日 之前即已存在，是系爭專利之關鍵技術在於創作浪板製造機 之形狀、構造及裝置，以使該種機器更便於產業上所利用， 而非僅在於依據本專利所製成之機器，其實際運轉後有產生 折邊及使輸送皮帶得以保持行進確切方向之功能或效用，亦 即不可僅以物品是否有產生摺邊及使輸送皮帶得以保持行進



確切方向之功能或效用，決定是否有均等論之適用，主要應 是在於物品之形狀、構造及裝置方面是否使用不同之技術思 想，準此，系爭機器在關鍵技術方面，與系爭專利組件之形 狀、構造及裝置之差異性甚大，當然涉及對於浪板製造機之 形狀、構造及裝置使用不同之技術思想之問題，在探討有無 均等論時，自應予以考量，是上訴人上開主張洵無足採。進 一步言之，本專利係屬新型專利，所規範者係在「形狀、構 造或裝置」，而非「製造過程」（註：製造過程係為方法， 屬「發明專利」之範圍）。該反駁意見所述「在機體構造架 設後，‧‧‧，且在實際操作與生產過程中，‧‧‧」，係 屬「製造過程」，亦即以發明專利之範圍套用至本專利所屬 之新型，可見該反駁意見對新型專利與發明專利之間有相互 混淆之情形。是兩者在解決之技術手段完全不同，依專利侵 害鑑定基準第34頁「解決手段之主要部分之變更或解決原理 不相同，係不屬於均等」。是該反駁意見根本故意擴張上訴 人之申請專利範圍，亦未依專利說明書對於每一元件之定義 ，亦違反專利侵害鑑定基準，其反駁意見，自不足取。 ⑸上訴人雖將本院委由臺北市機械技師公會之報告另行私下委 　託中興大學出具報告，並認為至少在「左右支架」、「成形 槽」、「支輪」及「導槽架」等部分，與上訴人之系爭專利