臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第170號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院88年度訴字第414號中華民國89年12月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署88年度偵字第2261號），提起上
訴，案經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○明知苗栗縣南庄鄉○○ 段第380之7地號土地為告訴人丁○○所有，且編定使用種類 為山坡地保育區農牧用地，竟於民國87年 5月間，未經丁○ ○同意，亦未實施適當之水土保持，即由乙○○擅自在該地 開挖道路及整地，並占用如附圖編號Ａ所示面積90平方公尺 之土地建築木屋1棟。因認被告涉犯山坡地保育利用條例第3 4條第1項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉有上開違反山坡地保育利用條例罪嫌，無非 以系爭土地為告訴人丁○○所有，編定使用種類為山坡地保 育區農牧用地，有土地所有權狀及土地登記謄本可證，被告
占用土地建屋開路乙事，業據證人即告訴代理人丙○○指述 綦詳，並提出現場照片及濫建草圖可憑，復經現場測繪占有 土地之範圍如附圖所示，為其主要論據。惟訊據被告對於伊 非上揭土地之所有權人，該土地編定使用種類為山坡地保育 區農牧用地，且伊於87年 5月間，未經告訴人同意，將原地 上之田寮拆除，進行整地並興建木屋等事實，固坦承不諱。 然辯稱：伊父親徐勝財與邱雲開訂立協定書，有權使用系爭 土地，伊繼承父親之權利，已使用該土地40餘年，嗣因原居 住之田寮老舊，乃拆除改建木屋，並非無占有使用系爭土地 之權利，且系爭土地上之道路亦非伊所開挖，該道路係楊熾 增之父親楊阿昻所闢設等語。經查：
（一）山坡地保育利用條例第34條第 1項之規定，固重在保護 山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以 未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟 擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權 ，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同 意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條 將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自 己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條 對超限利用之規定自明。亦即，如已得所有權人，或其 他原因於該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定設置 工作物，亦與「擅自」之要件不符，即無成立該罪之餘 地（最高法院87年度台上字第1229號、93年度台上字第 2833、3550號判決要旨參照）。又山坡地保育利用條例 第34條第 1項之規範，性質上為刑法竊佔罪之特別規定 ，行為人是否有擅自在公有或他人山坡地墾殖之主觀認 識及犯意，自應詳為調查，如僅係誤信有權使用，縱其 結果應負民事上侵權責任，亦難令負該罪（最高法院92 年度台上字第3517號判決參照）。是依山坡地保育利用 條例第34條第 1項所規定，在公有或他人山坡地內，擅 自墾殖或設置工作物罪，係指行為人自始毫無使用權源 者而言；如果行為人本有使用之權源，只其使用之方法 內容或效益與原約定不符者，並不包括於內；即便原使 用權利之期限屆滿或有其他權利消滅之事由發生，而土 地所有權人尚未請求返還土地時，亦不括之。此猶之竊 佔不動產罪，必須在其竊佔之初毫無使用權源者，始克 相當，如果其使用之初本有正當權源，縱因期限屆滿、 違約或其他因素而喪失使用權源，僅生土地所有權人如 何依民事糾紛處理程序，請求返還該土地，亦不成立竊 佔之罪責。
（二）坐落苗栗縣南庄鄉○○段第380之7地號土地，經編定使 用種類為山坡地保育區農牧用地，其原所有權人為楊熾 增，於79年4月9日移轉登記與嶺鑫礦業股份有限公司， 迄84年5月2日再由告訴人丁○○因買賣移轉登記為所有 權人等情，有土地登記謄本在卷可證（見偵查卷第14、 15頁）。是系爭土地核屬山坡地，為告訴人所有，並非 被告所有，至為明確。又被告占有如附圖編號Ａ所示面 積90平方公尺之土地興建木屋之事實，亦經告訴人指訴 明確，並提出現場照片及草圖可憑；復由原審法院履勘 現場，製作勘驗筆錄；暨苗栗縣頭份地政事務所製作土 地複丈成果圖在卷足稽（見原審卷第 92至95、107頁） ，亦足堪認定。
（三）被告抗辯其父親徐勝財與邱雲開訂立協定書，有權使用 系爭土地，伊繼承父親之權利，已使用該土地40餘年， 並非無占有使用系爭土地之權利等情，業據提出戶籍登 記簿謄本、協定書、臺灣高等法院54年10月26日54年度 上字第1218號及最高法院55年1月29日55年度台上字第1 90號民事判決附卷可憑（見原審卷第13至30頁）。查上 開民事確定判決之當事人係「上訴人楊熾增，法定代理 人楊阿昻」及「被上訴人徐勝財」，其判決理由謂：楊 熾增之法定代理人楊阿昻已將坐落苗栗縣南庄鄉○○段 第380之7地號如一審判決附圖編號己（建物敷地，面積 6厘1毛）部分土地上之田寮贈與徐勝財，徐勝財對於田 寮的基地，即有使用權存在，楊熾增自不得訴求交還； 至於第一審判決附圖所示編號號乙（田，面積2厘9毛） 、丙（田，面積2厘2毛）、丁（旱地，面積 2分7厘4毛 ）、戊（晒場，面積1厘8毛）部分土地，原亦係楊阿昻 所有，本應徵收與現耕農之徐勝財，惟以楊阿昻之不法 助力，竟使楊熾增之舅父邱雲開獲得承領，因徐勝財表 示異議，邱雲開乃與徐勝財訂立協定書，約定將系爭編 號乙、丙、丁、戊部分土地交換與徐勝財使用，邱雲開 對於徐勝財既無權請求交還系爭編號乙、丙、丁、戊部 分土地，楊熾增乃繼受邱雲開權利之人，自亦無權請求 徐勝財返還該部分土地等語。足見被告之父親徐勝財於 55年間經最高法院判決有權使用系爭土地之面積達4040 平方公尺。經比對其相關位置，係在如附圖308-8及380 -1地號右側之全部土地，亦即本件被告興建木屋及其附 近之土地均含括在內。是被告辯稱其係繼承父親徐勝財 之權利而使用系爭土地乙節，即堪採信。
（四）按對於物有事實上管領之力者，為占有人。經證明前後
兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。占有之 移轉，因占有物之交付而生效力。占有，因占有人喪失 其對於物之事實上管領力而消滅。但其管領力僅一時不 能實行者，不在此限。民法第940條、第944條2項、第9 46條第1項、第964條分別定有明文。所謂對於物有事實 上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或 者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有 事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號民事 判決要旨參照）。本件被告係拆除原有之老舊建物，並 改建如附圖編號Ａ所示面積90平方公尺之木屋等情，業 據證人黃純淼、許金桂及丙○○證述明確（見偵查卷第 59頁、本院上訴卷第43至47頁），並有拆除前之舊建物 照片及新建木屋照片附卷可憑（見原審卷第39、40、63 、64頁），是系爭被告因繼承而占有使用之土地，均處 在確定及繼續由被告支配之狀態下，其事實上之管領力 並無任何中斷或喪失，則被告將舊建物拆除，進行整地 並改建為木屋，尚不得謂原占有已消滅；或所為整地、 改建木屋係另一竊佔之行為。況告訴人買受系爭土地時 ，不確定被告有無占有使用該土地，被告於87年 5月間 整地時，告訴人仍不知亦未告知被告該土地係其所有， 同年10月間方開始向被告主張土地為告訴人所有，惟被 告亦稱係其所有，迄同年12月24日複丈後始確定土地權 利係告訴人所有等情，業經證人即告訴代理人丙○○證 述明確（見偵查卷第 63、64頁、原審卷第116頁、本院 上訴卷第46頁）；參諸被告自始即持上開確定民事判決 ，主張其有使用系爭土地之權利，則被告在87年 5月間 拆除老舊建物並整地改建時，主觀上應係基於正當權利 行使之認知，並無任何意圖為自己不法之所有而竊佔系 爭土地之犯罪故意。
（五）告訴代理人丙○○於原審法院陳稱：「87年8月間我第1 次上來時，即發現路之狀況與卷附照片之寬度相同，我 不知由何人拓寬」等語（見原審卷第61頁），自難認系 爭土地上之道路係被告所開挖拓寬。
四、綜上所述，被告主觀上基於繼承其父親徐勝財權利之認知， 拆除老舊建物，並在系爭土地進行整地、改建木屋，當無任 何違反山坡地保育利用條例第34條第 1項之犯罪故意；且被 告辯稱其因繼承而有使用系爭土地之權利，亦非無據，則其 所為亦不合於上開法條所規定之犯罪構成要件；另檢察官所 舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有開挖道路之心證， 此外，本院復查無其他積極明確之證據足以認定被告有檢察
官所指違反山坡地保育利用條例第34條第 1項之罪行，自屬 不能證明被告犯罪。原審未能詳察，遽予論罪科刑，即有未 合，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷，並為被告無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、 第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 劉 連 星
法 官 張 恩 賜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日