臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第65號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於臺灣彰化監獄行中）
選任辯護人 張仕賢律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郭隆偉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95
年度訴字第605號中華民國 95年9月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2423、2930號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。因販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年。因販賣第一級毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前曾於民國89年間，因施用第一、二級毒品案件，經 臺灣彰化地方法院以89年度訴字第1121號，分別判處有期徒 刑8月、5月，應執行有期徒刑 1年確定，入監執行後，甫於 94 年11月7日縮短刑期執行完畢。乙○○則於91年間，因施 用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1197號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 91年5 月29日執行完畢釋放，且經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 以91年度毒偵字第1125號為不起訴處分確定。緣渠等 2人原 係男女朋友關係，其等均因有施用毒品之行為，為圖謀利潤 俾供購毒施用，均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第 一級毒品管制，依法係不得販賣、持有，丙○○竟獨自基於 販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，或與亦同具販賣第一級 毒品海洛因概括犯意之乙○○基於犯意聯絡，先於94年11月 8 日出監後某時，由丙○○在臺灣地區某不詳地點，向不詳 姓名年籍綽號「阿輝」、「阿裕」之成年人，購入不詳重量 之第一級毒品海洛因後，或由丙○○獨自 1人（即如附表編 號1、5、6、7），或由丙○○、乙○○ 2人協力分工（即如 附表編號 2、3、4），均由丙○○提供其不知情配偶所有內 裝門號0000000000之行動電話門號，供買家作為聯絡之用，
由丙○○於如附表所示之時間，以前揭門號之行動電話與戊 ○○、丁○○聯絡交易海洛因事宜後，再於如附表編號1、5 、6、7所示之時間，由丙○○獨自攜帶第一級毒品海洛因， 前往如附表編號1、5、6、7所示之地點，以如附表編號1、5 、6、7所示高於進價之價格，連續販售海洛因予戊○○及丁 ○○，得款即由丙○○ 1人獨自留作購毒之用；另由丙○○ 推派乙○○，於如附表編號 2、3、4所示之時間，由乙○○ 攜帶第一級毒品海洛因，前往如附表編號 2、3、4所示之地 點，亦以如附表編號 2、3、4所示高於進價之價格，連續販 售海洛因予戊○○，得款則由丙○○、乙○○ 2人朋分花用 。嗣經警依法對丙○○所使用之前揭0000000000門號施以監 聽，過程中得知戊○○、丁○○屢撥打此電話與丙○○接洽 疑似毒品交易事宜，經警向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索 票後，於95年3月6日中午12時45分許，至丙○○位於彰化縣 埔心鄉○○村○○○路 295號住處搜索，當場扣得非丙○○ 所有，然供其充作聯絡販賣海洛因所用內裝門號0000000000 之行動電話1支，及其所有供其施用而與本案無關之海洛因1 包（淨重0.6 7公克），及與本案無關之行動電話1支。二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：
一、被告乙○○指定辯護人於原審準備程序及選任辯護人於本院 準備程序時均爭執證人戊○○警詢筆錄之證據能力（見原審 卷第31頁及本院卷第 137頁），惟按被告以外之人於審判中 死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第3 款定有明文。司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形 及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據 能力，當非所宜。故如上開陳述，係在可信之特別情況下所 為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上 無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即 有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問 題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴 訟目的。本案證人戊○○於原審審理時業已死亡之情，有戊 ○○之個人基本資料查詢結果及死亡證明書各 1紙（見原審 卷第78頁及本院卷第 158頁）在卷可稽，本院經勘驗證人戊 ○○之警詢光碟結果，認與警詢筆錄記載相符，且無不法取 供情形，亦有光碟勘驗結果1份附卷足憑（見本院卷第159頁
），復審酌證人戊○○於警詢時之陳述，係在其本身查獲後 所為，距案發日近，且無來自被告在場之壓力，或事後串謀 而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢之供述，自具有 證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者 而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具 有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所 謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其 陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆 。本件證人丁○○於警詢時所供與其在原審審理時之陳述不 符，惟證人丁○○於警詢時自稱其係在自由意識下製作筆錄 （見警卷第19頁），可認並無不法取供情形，復參酌證人丁 ○○於警詢時之陳述，係在通知其到案後所為，距案發日近 ，且無來自被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之 機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要 ，是其於警詢之供述，亦認具有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。本案證人戊○○及丁○○ 2人在檢察官偵查中所為之證述 ，並無證據顯示有不法取供之情形，被告 2人及選任辯護人 亦未合理釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人 戊○○及丁○○2人於偵查中之證言自均具有證據能力。貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承門號00000000
00行動電話，係由伊個人持有使用，且伊確實認識戊○○、 丁○○，雙方亦均有電話聯絡等情；上訴人即被告（下稱被 告）乙○○則坦承與被告丙○○間曾係男女朋友關係，亦認 識戊○○等情，惟渠等 2人均矢口否認涉有前揭販賣第一級 毒品海洛因犯行，被告丙○○辯稱：伊從來沒有拿海洛因賣 給戊○○過，可能是戊○○對伊有意見才會這麼說，又伊曾 於95年2月26日或27日因身上沒錢，所以向丁○○借過1萬元 ，之後他每天都打電話跟伊要錢，話都說得很難聽，而有此 借貸糾紛云云；被告乙○○則辯稱：伊沒有幫丙○○拿過海 洛因給戊○○，伊與戊○○間曾因要骰子之事有過節云云； 被告丙○○之選任辯護人則為被告丙○○辯護稱：本件戊○ ○與丙○○之電話監聽記錄，並沒有談論到「大潤發」、「 乙○○或女友、女子」等，也沒說到交易毒品之事， 95年1 月24日甚至是戊○○要求丙○○一起去向第三人購買物品或 毒品，而丙○○並沒有同意其要求，故戊○○之供詞顯有可 疑。又如丁○○在95年2月間曾經向丙○○購買3次海洛因， 則應可監聽到其 2人毒品交易內容，惟該部分內容卻付之闕 如等語；被告乙○○之選任辯護人則為被告乙○○辯護稱： 戊○○於警偵訊時一再供稱其自94年10月初即開始施用海洛 因，其所施用之海洛因均係向丙○○購買，惟丙○○係自94 年 11月8日始出獄，故戊○○之供述有重大瑕疵等語。經查 ：
㈠按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「 中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時 機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具， 且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證 人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手 交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具， 亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未 必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於 交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據 以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據 法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯 一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未 違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接 佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄 不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參見）；另 查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
㈡就被告丙○○於如附表編號 1所示之時、地，及被告丙○○ 、乙○○於如附表編號 2、3、4所示之時、地，販賣第一級 毒品海洛因予證人戊○○乙情，迭據證人戊○○於95年3月6 日警、偵訊時均一致證稱：其所施用之海洛因，均係以其所 使用之電話門號，跟被告丙○○所使用之0000000000門號， 向被告丙○○及其女友乙○○所購買，其向被告丙○○購買 4 次海洛因，1次於 94年11月底在彰化縣埔心鄉○○村○○ ○路62之2號真善美 KTV，係以3千元，與被告丙○○購買海 洛因；另3次係在員林鎮大潤發大賣場前以1萬元與被告乙○ ○交易，其與被告丙○○、乙○○買毒品時，光線均明亮， 且確定交易對象即為被告丙○○及乙○○等語綦詳（見警卷 第29至33頁、95年度偵字第2423號偵卷第30頁），證人戊○ ○於警詢時及偵訊具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，仍就 前揭向被告丙○○1人，或向被告丙○○、乙○○2人購買第 一級毒品海洛因之時間、地點、交易價格證述明確，且被告 丙○○於偵訊時，亦曾以證人身分證稱：戊○○打電話要其 幫忙拿海洛因，其與戊○○約出來，才告訴戊○○說沒辦法 等語（見95年度偵字第2423號卷第70頁）；被告丙○○於偵 查中亦陳稱：在 94年11月底，在彰化縣埔心鄉真善美KTV停 車場，係戊○○要拿 3千元還伊等語（見同上偵卷第59頁） ，更足徵證人戊○○前揭證述曾打電話向被告丙○○購買海 洛因，並曾相約在如附表編號 1所示之彰化縣埔心鄉真善美 KTV 停車場購買第一級毒品海洛因等語非虛，應可認證人戊 ○○於警、偵訊時所為之前揭證述，具有相當高之信憑性， 前情應堪認定。至被告丙○○及其選任辯護人於原審及本院 辯稱：事後有告訴證人戊○○沒辦法幫其拿海洛因，且約在 真善美KT V係要拿欠款，是戊○○之證述，顯與通訊監察譯 文內容之時間、地點顯不相符，又戊○○與被告丙○○之電 話監聽記錄並沒有談論到交易毒品之事云云；被告乙○○及 其選任辯護人則於原審及本院辯稱：乙○○與戊○○間曾因 要骰子之事有過節，且戊○○供稱其自94年10月初開始施用 之海洛因係向被告丙○○所購買，惟被告丙○○係自94年11 月8日始出獄，故戊○○之供述有重大瑕疵等語。惟查： ⑴被告丙○○於原審行準備程序時，另辯稱與證人戊○○間並 無金錢往來，亦未曾販賣或無償轉讓海洛因予戊○○云云（ 見原審卷第31頁反面、第32頁），從而被告丙○○就與證人 戊○○間究竟有無海洛因及金錢之往來，前後供述即有不一 ，顯有翻異避就之嫌，相對於已為具結且證述始終如一之證 人戊○○前開證述，被告丙○○之辯解，實較難令人信服， 況被告丙○○亦陳稱與證人戊○○間素無怨隙，證人戊○○
焉有甘冒偽證罪之處罰，仍執意設詞誣陷多年友人此法定本 刑為死刑或無期徒刑重罪之罪行。
⑵被告乙○○雖辯稱曾因骰子之事與證人戊○○間有糾紛，並 於原審提出被告乙○○於 94年3月10日寄予被告丙○○之書 信1 紙（見原審卷第 108頁）證明確有此事，又證人即共同 被告丙○○於本院審理時以證人身分證稱：上開信函所稱之 「阿弄」係戊○○，所稱「還有阿弄也要骰子」是指戊○○ 騙乙○○骰子是他的，說他過年要拿回去練習。所稱「我選 擇錦，是因為阿弄這個人本來也做不成朋友」是指戊○○的 心性不好，乙○○不要跟他作朋友。而且戊○○為了要騙取 骰子，騙乙○○說有去彰化看守所看伊，結果當時伊人其實 已經在嘉義執行了，所以後來乙○○就把骰子交給李世振（ 綽號「阿錦」）等語（見本院卷 228頁）。查上開信函郵寄 時間距離證人戊○○ 95年3月6日製作警詢筆錄已將近1年之 久，相關性已甚薄弱，且依該信函內容，充其量僅能說明被 告乙○○對賴人戊○○單方之印象不佳，而無法證明證人戊 ○○確與被告乙○○有過爭吵，甚或交惡至有誣陷重罪之動 機。況查朋友之間交往，或偶因細故爭執，惟實難想像證人 戊○○會僅因此骰子之細故，設詞誣陷與其無深仇大恨之被 告乙○○，是被告乙○○辯稱證人戊○○僅因骰子糾紛，即 設詞誣陷云云，實與常理相違。
⑶證人戊○○固曾於95年3月6日警偵訊時陳稱：伊於94年10月 初開始陸續施用第一級毒品海洛因，伊所施用海洛因都是向 丙○○購買，第1次是丙○○交給伊，另3次是他女友乙○○ 交給伊等語，惟證人戊○○於同日偵查時即已更正上開陳述 ，證稱：去年（指94年）11月底，丙○○出來（指出監）， 伊才開始用海洛因，所以是11月開始用，伊打他的手機聯絡 跟他買等語（見95年度偵字第2423號偵卷第29頁），證人戊 ○○既已當場更正其先前之誤稱，即難認證人戊○○之供述 有何重大瑕疵。
⑷再按施用毒品者常會毒癮一來時即起意購毒施用，而販毒者 為規避其被監聽或當場查獲之風險，其聯絡方式有時僅係告 知所在地點後，再由販毒者另行委託他人交付毒品，而無法 從監聽內容得知正確之交易價格、數量或交付者等情節。查 被告丙○○0000000000號行動電話係自95年1月5日起監聽至 同年 3月3日止，有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書2份 在卷可據（見警卷第14至17頁）。證人戊○○指述被告丙○ ○於如附表編號1所示之 94年11月底販賣海洛因予伊一情， 因斯時尚未開始監聽，即無監聽內容可閱，惟觀之被告丙○ ○之選任辯護人於本院聲請調取證人戊○○0000000000號、
000000000號與被告丙○○0000000000號於95年1月間之電話 監聽譯文結果，可知被告丙○○與證人戊○○2人於95年1月 8日、1月9日、1月12日、1月13日、1月14日、1月15日、1月 19日、 1月22日等日期均以電話密集聯絡，其中猶互相供稱 「（戊○○：有東西嗎？）丙○○：這一、兩天再去找你啦 ！」、「丙○○：我等一下到了再講啦！」、「丙○○：你 現在馬上過來喔！」、「丙○○：還沒來啦！來我打給你啦 ！」、「（戊○○：半個半多少）丙○○：沒有啦！不要問 那個啦！等一下再講啦！」等語，足見被告丙○○於電話中 刻意迴避有關交易毒品之詳細情形，惟由上開通話譯文中仍 可見被告丙○○確與證人戊○○相約交易毒品甚為明顯。再 參以被告丙○○於本院審理時以證人身分證稱：伊家裡就在 彰化縣埔心鄉大潤發隔壁而已，通常伊回家時會經過那裡等 語（見本院卷第 228頁），依上益堪認證人戊○○指述其於 95年1月間向被告丙○○購買3次海洛因，由被告丙○○推派 被告乙○○前往彰化縣埔心鄉大潤發賣場前交付一情，尚非 子虛烏有之事。因此自不能以證人戊○○與被告丙○○之電 話監聽記錄未談論到「大潤發」、「乙○○或女友、女子」 等，即遽認證人戊○○所言不可採。
⑸又證人戊○○於 95年1月19日下午5時14分32秒、95年1月19 日下午5時23分26秒，以 0000000000門號，撥打被告丙○○ 使用之0000000000門號，雙方相約在彰化市見面；另證人戊 ○○於95年1月24日凌晨3時37分2秒、95年1月24日下午4時3 分6秒，以室內電話 00-0000000撥打被告丙○○使用之門號 0000000000門號，由證人戊○○詢問被告丙○○處有無「半 半」，並詢問說要帶 3千的好不好等情，此有彰化縣警察局 田中分局偵查隊所製作之通訊監察譯文表 6紙附卷可稽（見 警卷第38至40頁），經警詢問證人戊○○前揭通訊監察譯文 之真意，證人戊○○於警詢時證稱：95年1月24日凌晨3時37 分 2秒起，與被告丙○○之對話，係欲詢問被告丙○○該處 有無海洛因，所謂先拿「半半」，係指要向被告丙○○購買 「半錢的一半」約 0.5公克海洛因；而於95年1月24日下午4 時3分6秒起，與被告丙○○之對話，係要被告丙○○帶 3千 元之海洛因等語（見警卷第33頁），蓋雖依前揭監聽譯文資 料可知，證人戊○○於95年1月19日、95年1月24日另有與被 告丙○○聯絡見面欲購買海洛因之事宜，然證人戊○○於警 、偵訊時均堅稱向被告丙○○、乙○○購買海洛因之時間、 地點即詳如附表編號1、2、3、4所示，而證人戊○○業於原 審審理時死亡，是已無從藉由交互詰問之程序，就此部分海 洛因毒品交易是否確實完成，進行詳盡之調查，且依上開監
聽譯文所示，證人戊○○尚提及「你先跟你朋友講一下，先 半半不要緊啦！」、「你跟他說帶3千的好不好啦！」等語 ，從而依據罪疑唯輕之法理，尚難逕認被告丙○○與證人戊 ○○就此部分之通話內容， 2人已完成海洛因之交易，然憑 此通訊監察譯文，更可認定被告丙○○與證人戊○○間確曾 密集地就販售海洛因進行聯絡，亦更足徵證人戊○○證述曾 向被告丙○○、乙○○購買海洛因等情絕非無中生有，是被 告丙○○與證人戊○○此部分對話內容，與證人戊○○所證 述購買海洛因之時間並無重疊之處，係屬不同時空下所發生 之生活事實，即難因該通訊監察譯文中，被告丙○○與證人 戊○○間約定地點等細節，與證人戊○○前開證述購買第一 級毒品海洛因之時間、地點不一，即認證人戊○○前於警、 偵訊所述係屬不實，辯護人為此部分辯護，亦難為被告有利 之認定。
㈢就被告丙○○曾於如附表編號 5、6、7所示之時、地，販售 第一級毒品海洛因予證人丁○○乙情，迭據證人丁○○於95 年3月6日警、偵訊時均證稱：其所施用之海洛因，係其以行 動電話門號0000000000撥打「阿池」所使用之0000000000號 行動電話，雙方約定在「阿池」位於彰化縣埔心鄉住處門口 交易，其每次都是向「阿池」購買5千元海洛因，共買過3次 ，經其指認相片，「阿池」即為被告丙○○，雙方無恩怨關 係等語綦詳（見95年度偵字第2423號偵卷第12至14頁），衡 之證人丁○○於警、偵訊時證述距案發日較近，當時記憶自 較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且 較無來自被告丙○○在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或 事後串謀而故為迴護被告丙○○之機會，證人丁○○於偵訊 時，復係在具結後仍堅稱係由被告丙○○販售海洛因予其施 用，應可認證人丁○○上開證述具有相當可信度，前情應堪 認定。雖被告丙○○於原審準備程序及審理時，突然辯稱伊 與證人丁○○係各出5千元合資購買云云，且證人丁○○於 原審審理時，亦翻異前詞，而附和證稱係與被告丙○○合資 購買，更進而證稱其於偵訊時具結後所為證述非真云云。另 被告丙○○於本院辯稱：伊曾於 95年2月26日或27日向丁○ ○借過 1萬元，而有此借貸糾紛云云；其選任辯護人則辯稱 ：如丁○○在95年2月間曾經向丙○○購買3次海洛因，則應 可監聽到其 2人毒品交易內容，惟該部分內容卻付之闕如云 云。然查：
⑴證人丁○○於原審審理時，就與被告丙○○共同合資購買海 洛因之證述整理如下：其所施用之海洛因，係在 95年2月底 跟被告丙○○一起買的，共 2次，均係由被告丙○○開自己
的車載其去買的，1次是在員林國中前面大門口2、30公尺附 近，當時是下午，另1次是在被告丙○○埔心住處門口出來2 、30公尺轉角，也是在下午，過程是其打電話與被告丙○○ 聯絡，再由被告丙○○聯絡藥頭，其再搭被告丙○○之車一 起去買，雙方各出 5千元，其不認識藥頭，拿到藥就馬上在 車上對分，這種情形有 2次，藥頭都是同一人，其拿到毒品 後，就直接下車離開，被告丙○○未曾載其到別的地方等語 ；而被告丙○○於原審同日審理時則陳稱：伊曾與證人丁○ ○相約在莒光路員林國中拿海洛因，當時伊係叫證人丁○○ 直接去員林國中，伊有約人要在員林國中買海洛因，證人丁 ○○先到，就先上伊的車，後來賣海洛因的人騎機車來，那 次伊出8千元，證人丁○○則出5千元，但海洛因 2人對分， 後來伊有送證人丁○○至其停放於交易地點約百公尺之車旁 ，除了這次 2人共同出資購買海洛因外，伊仔細想過，確定 沒有其他次了云云（見原審卷第 96至100頁）。從而，綜觀 證人丁○○與被告丙○○就合資購買海洛因之情節，渠等 2 人就合資購買之次數、合資購買當日證人丁○○是否自行駕 車到現場、雙方出資金額、完成海洛因交易後被告丙○○是 否有搭載證人丁○○離開等重要情節，均有扞格之處，真實 性已屬可疑，且被告丙○○及證人丁○○於警、偵訊時，均 未曾提及2人曾共同出資購買之情，渠等2人直至原審審理時 ，始突為前開辯解，更足令人懷疑係臨訟串證規避之詞；況 證人丁○○於本院審理時證稱於警偵訊時承認向被告丙○○ 購買海洛因 3次，係因害怕才這樣說，然證人丁○○於警偵 訊時就自身施用毒品犯行，均坦承不諱，其就自身犯罪行為 ，尚無何懼怕，焉有可能因他人是否涉有販賣毒品之嫌疑， 而有害怕之理，可認證人丁○○於原審審理時所為之翻異證 言，乃為迴護被告丙○○之詞，不足採信。
⑵被告丙○○之選任辯護人於本院聲請調取證人丁○○000000 0000號與被告丙○○0000000000號於 95年2月間之電話監聽 譯文（見本院卷第185至196頁），參諸該譯文結果，可知被 告丙○○與證人丁○○2人於95年2月7日、2月8日、2月9日 、2 月17日、2月24日、2月26日、2月27日、2月28日等日期 均以電話密集聯繫，其中有如下對話內容：「（丁○○：你 那裡還有『量』嗎？）丙○○：有啦！等一下我臺中回來的 時候再打給你」、「（丁○○：有比較好一點的嗎？……不 然我再到員林找你啦！）丙○○：好啦」、「（丁○○：不 然我現在過去找你好不好？……）現在！要來溪洲嗎？不過 我現在剩下一點點而已，要回去拿啊！」、「丁○○：你那 『東西』怎麼差那麼多？我到那裡再打給你。」、「（丁○
○：不然我先過去跟你拿一些東西好不好？）丙○○：你要 的嗎？」等語，依上通話內容，益認證人丁○○於警偵訊證 稱其於 95年2月間在被告丙○○彰化縣埔心鄉○○村○○○ 路295號住處，向被告丙○○購買海洛因3次之事實，堪予採 信。
⑶被告丙○○雖於本院辯稱：伊曾於 95年2月26日或27日向丁 ○○借過 1萬元，之後他每天都打電話跟伊要錢，話都說得 很難聽云云，但查依被告丙○○與證人丁○○上開 95年2月 26日、27日、28日電話監聽譯文所示，並無被告丙○○所稱 丁○○之後每天都打電話跟伊要錢，話說得很難聽之情，反 倒95年2月27日2人有如下之對話：「（丙○○：你那裡有 1 、2萬元嗎？我叫人跟你辦啦！）丁○○：要花那麼多嗎？ ……一半就好了啦！），且同日其餘時間及翌日 2人亦相談 甚歡，絲毫未有借貸糾紛可言，是其上開所辯，委不足採。 ㈣至被告丙○○之選任辯護人另聲請本院向行政院衛生署草屯 療養院、沈祿從診所調閱丁○○及戊○○之就醫記錄，及向 吉原診所查詢戊○○之死亡原因。本院認本案事證已明，核 無再調閱該部分資料之必要，併此敘明。查我國查緝販賣毒 品執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海 洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因， 故衡情被告丙○○、乙○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可 能甘冒重刑而為販賣海洛因之犯行，是以被告丙○○、乙○ ○ 2人有營利之意圖甚明。此外，尚有被告持有使用，供其 聯絡販賣海洛因之內裝門號0000000000 行動電話1支扣案足 資佐證。綜上所述，顯見被告丙○○、乙○○辯稱未曾販賣 第一級毒品海洛因等詞，應均係屬臨訟砌詞，要無可採。本 件事證明確，被告2人犯行均洵堪認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統命令修正公布，並 於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑 法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則
，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參 照。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： ㈠刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「 2人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為： 「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告2人不 論依修正前或修正後刑法第28條規定，均成立共同正犯，故 依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之刑 法第28條規定。
㈡被告2人行為後，刑法第 56條連續犯之規定，亦修正公布刪 除，則被告 2人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定， 比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告2人之行為時法 律即舊法論以連續犯。
㈢刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑之執行而赦免後， 5年以內再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後第47條第 1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至2分之1」。被告丙○○本案所犯係故意為之，其修正前後 結果並無不同，依新法第2條第1項前段規定，仍應適用修正 前之規定。
㈣被告 2人行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，舊法 第64條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或 為15年以下12年以上有期徒刑；新法第64條則修正為死刑不 得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第65條規定：無 期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑； 新法第65條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者， 為20年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法規定。 ㈤刑法第33條第5款亦經修正公布，修正後刑法第33條第5款規 定「罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」，與修正前
刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比 較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告 2人，故 依刑法第2條第1項前段規定，本案被告 2人所犯之罪之法定 罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第 5款規定決定其罰金部分之法定刑。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要 以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成 ，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之 販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院88年 度臺上字第2828號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販 賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行 為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於 有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因 故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意 旨參見）。故核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告丙○○ 、乙○○販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，各 為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙 ○○、乙○○就如附表編號 2、3、4所示之販賣第一級毒品 海洛因犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 丙○○先後7次販賣第一級毒品海洛因犯行，及被告乙○○ 先後3次販賣第一級毒品海洛因犯行，均時間緊接，各犯相 同罪名之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前 連續犯之規定，各論以販賣第一級毒品既遂一罪，因販賣第 一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，此部分依法不得 再予加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又被告丙○○前曾 於89年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以89年度訴字第1121號，分別判處有期徒刑8月、5月，應 執行有期徒刑1年確定，入監執行後，於94年11月7日縮短刑 期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份存卷 可參，其於 5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪， 依照修正前刑法第47條規定，係屬累犯，因販賣第一級毒品 罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得再予加重，故 仍僅就罰金刑部分遞加重其刑。再查被告丙○○、乙○○ 2 人因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因，致罹重典，然被告 丙○○販賣第一級毒品海洛因之對象僅2人合計7次、被告乙
○○販賣對象則為1人3次，並非眾多，且所得金額亦非鉅大 ，期間亦非長期，無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需， 而為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡 以毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑 ，觀諸被告 2人上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同 情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑無期徒刑， 猶嫌過重，爰依刑法第59條規定（該條文字雖亦經修正，但 係就刑之酌減標準見解之明文化，非屬法律之變更）酌量減 輕其刑。本件被告 2人刑之加重減輕，被告丙○○應先就罰 金刑遞加重其刑後再酌量減輕其刑。被告乙○○先就罰金刑 部分加重後酌量減輕其刑。
四、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：㈠被告乙○○指定辯護人於原審準備程序時爭執證人 戊○○警詢筆錄之證據能力（見原審卷第31頁），惟本案原 審判決採用證人戊○○、丁○○警詢及偵查時之證詞，但卻 未於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證 之理由，即有違證據法則及判決不備理由之違誤。㈡原審判 決未審酌被告丙○○、乙○○ 2人販賣第一級毒品海洛因之 對象及次數並非眾多，且所得金額亦非鉅大，期間亦非長期