臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第821號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 李慶松律師
被 告 戊○○
選任辯護人 洪主雯律師
上列上訴人因被告等傷害致死等案件，不服臺灣臺中地方法院94
年度訴字第2699號中華民國95年2月21日第一審判決（起訴案號
：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第5113號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○傷害因而致人於死，處有期徒刑拾年；又共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾年貳月。
戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○（綽號「小牛」）與甲○○（綽號「阿國」）二人於 民國90年7月5日凌晨1時許，陸續邀集戊○○、丁○○（綽 號「阿給」）、黃建銘、鄭吉松、壬○○（以上二人係由甲 ○○邀約前來）、鄭雅純、賴子生、年籍不詳綽號「三郎」 、「小武」、「琪琪」、「志成」、「小馬」（「小武」之 友人）等成年男女約二十人，至臺中市○○路○段295號「 大都會ＫＴＶ」308號包廂飲酒作樂，迄同日2時30分許，鄭 吉松因飲酒過量，而與丙○○發生口角衝突，並欲持酒瓶毆 打「小武」，但為旁人搶下酒瓶後，再以煙灰缸毆擊「小武 」頭部，「小武」頭部因而受傷流血，丙○○、「小武」、 「小馬」及另三名不詳姓名年籍者等人因而心生不悅，而共 同基於普通傷害之犯意聯絡，對鄭吉松拳打腳踢，並以玻璃 杯、盤丟擲鄭吉松，鄭吉松亦拿起包廂內之圓板凳丟向丙○ ○等人，惟波及在旁之戊○○，戊○○憤而與丙○○等人基 於普通傷害之犯意聯絡，而上前徒手毆打。其間，因與鄭吉 松共同前來之壬○○上前勸阻，丙○○為防止壬○○相助鄭 吉松，乃另行起意，基於剝奪他人行動自由之犯意，喝令另 外三名與其具有共同犯意聯絡之不詳姓名成年男子，合力將 壬○○架至包廂角落，而以非法之方法，剝奪壬○○之行動 自由（至鄭吉松與丙○○離開308包廂後，始回復其行動自 由）。
二、嗣鄭吉松，因已受傷而逃離該包廂，戊○○仍留在包廂內， 並未走出包廂，惟丙○○、「小武」、「小馬」等人，仍不 罷休，尾隨鄭吉松出包廂。「小武」、「小馬」以包廂外走 廊上之花盆、垃圾桶毆打鄭吉松，鄭吉松因遭丙○○、戊○ ○、「小武」、「小馬」等人共同毆打，而受有左上下唇面 裂創合併口輪部瘀腫、右肘後及前臂部割裂傷、左臂後及前 臂後部擦傷、左前臂後部裂創約3公分之傷害。惟沈宣在客 觀上預見滅火器為堅硬重物，若以之猛力毆打人之頭部要害 ，極易致人於死，惟其主觀上尚無殺害鄭吉松之犯意，而持 包廂外走廊上之滅火器一個（總重量為6.8公斤），以該滅 火器奮力接續猛擊鄭吉松頭部（次數不詳），造成鄭吉松前 額、眉間及兩眼眶上部，有1至6公分不等之裂創合併顱骨複 雜性骨折，鄭吉松並因而倒地不起。在場之丙○○友人數名 見狀後，乃合力將丙○○架離現場，其他人包含將壬○○架 至包廂角落之三名成年男子，恐禍延己身，亦均迅速離開現 場。「大都會ＫＴＶ」之服務生王佩玲旋即報警處理，由警 方將鄭吉松送往私立中國醫藥學院（現改制為中國醫藥大學 ）附設醫院急救，惟鄭吉松因嚴重腦挫傷、頭部外傷合併顱 骨骨折等傷害，延至90年7月9日14時許，不治死亡。嗣警方 於現場採集到丙○○之指紋，並循線查知丙○○涉有嫌疑， 經傳、拘丙○○未獲，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官發 布通緝後，丙○○始於94年1月4日自行到案，再依據丙○○ 之供述，於94年3月10日晚上10時45分許，在臺中市○○路 ○段223號拘提戊○○到案。
三、案經鄭吉松之父辛○○訴由臺中市警察局第二分局報告臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按92年2月6日修正公布，並於92年9月1日施行之刑事訴訟法 在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之 傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證 據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等 重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行 法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理 跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題 之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修 正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其
立法理由謂：「‥‥但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊 法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴 訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之 適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於 修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已 依法定程序調查者，其效力亦不受影響‥‥」是該條所稱「 依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之 案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之 調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修 正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件， 經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3 但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受 影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定 ，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法 修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一 般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟 法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適 用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成 於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條 之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第 159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之 規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院94年度臺上字第 7397、7394號判決意旨參照）。查本件證人於警、偵訊所為 之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，並非依刑事訴 訟法施行法第7條之3但書之規定，當然有證據能力，本於訴 訟程序從新之原則，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、 第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是 否有證據能力。而被告丙○○、戊○○及選任辯護人於本院 言詞辯論終結前，對於被告以外之人於審判外之陳述，並未 爭執或聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應 認為有證據能力，合先敘明。
㈡按「被告以外之人於審判中，有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：一、死亡者。」刑事訴訟法第159條之3第1款定有 明文。證人鄭雅純於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，原則上不得作為證據。惟證人鄭雅純 業於本件起訴前之93年12月19日死亡等情，有個人基本資料 查詢結果一份在卷可參（見原審卷第76頁），其事實上已無
從再行傳作證，惟觀諸其於90年7月16日警詢時證述：綽號 「小牛」之被告丙○○為伊乾哥哥，二人認識已有十年之久 ，於案發當時有看見被告丙○○毆打被害人鄭吉松等語（見 臺中市警察局第二分局刑事案件偵查卷宗〔以下簡稱「警卷 」〕第19、20頁），依其與被告丙○○之情誼觀之，其應無 設詞故入被告丙○○於罪之理，且其又證述被告丙○○毆打 被害人鄭吉松之不利被告丙○○之事實，亦應無迴護被告丙 ○○之可能，是其陳述具有可信之特別情況，且為證明本案 被告二人犯罪存否所必要，參諸前開規定，即具有證據能力 ，得作為證據。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○供承有於90年7月5 日凌晨1時許，與被害人鄭吉松、壬○○等人在「大都會Ｋ ＴＶ」308號包廂飲酒等情，惟矢口否認有傷害致死及剝奪 他人行動自由之犯行，辯稱：伊當天到「大都會ＫＴＶ」喝 酒時，已經是第四攤，後來伊喝醉了，不記得有無與他人發 生衝突，當日發生的事都不記得了云云。被告戊○○於本院 審理中對於其有參與毆打毆打傷害被害人鄭吉松之事實，已 為認罪之陳述。經查：
㈠本件被害人鄭吉松於90年7月5日凌晨，與被告丙○○、戊○ ○、「小武」等人在「大都會ＫＴＶ」308號包廂飲酒後， 因飲酒過量，與在場之人發生口角，而被人圍毆，參與圍毆 之其中一人並以滅火器毆打被害人鄭吉松之頭部，被害人鄭 吉松因而倒地不起等情，業據被告戊○○供述在卷（見原審 卷第35、36、128至133頁），並經證人即當時「大都會ＫＴ Ｖ」之現場主任楊國斌、櫃檯人員王佩玲、服務生詹貿凱及 與被害人鄭吉松一起前往「大都會ＫＴＶ」之壬○○於原審 審理時分別證述在卷（見原審卷第143至149頁、第151頁、 第161至168頁、第173、176、178頁），並有「大都會ＫＴ Ｖ」緊急疏散平面圖、證人壬○○所繪現場座位圖各1份、 「大都會ＫＴＶ」308號包廂內外之現場照片15張附卷可稽 （見臺灣臺中地方法院檢察署90年度相字第988號相驗卷宗 〔以下簡稱「相驗卷」〕第32、34至41頁），復有沾有血跡 之滅火器1個扣案，可資佐證。又案發後，經警在「大都會 ＫＴＶ」308號包廂內之洋酒包裝盒及酒瓶上，採得指紋， 經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，發現其中編號一之 指紋係被告丙○○左拇指指紋；編號七之指紋則係證人詹貿 凱之指紋，滅火器上並未採獲可供比對之指紋等情，亦有刑 事案件證物採驗紀錄表、臺中市警察局90年8月2日（90）中 市警刑字第53644號函暨所附內政部警政署刑事警察局90年7 月24日（90）刑紋字第150811號鑑驗書各1份在卷可考（見
警卷第50至56頁）。
㈡被害人鄭吉松遭人以滅火器毆打後，倒地不起，「大都會Ｋ ＴＶ」服務生王佩玲報警處理後，被害人鄭吉松經以救護車 送往私立中國醫藥學院附設醫院診治，於到達醫院時，已無 生命徵象，經急救後血壓心跳恢復，經顱部電腦斷層檢查， 診斷被害人鄭吉松頭部受有外傷、顱內出血、顱骨骨折及缺 氧性腦病變之傷害，經施行開顱手術，移去兩側頭股及植入 腦壓監視器，但其臨床症狀仍持續惡化，於90年7月9日中午 12時20分許，無血壓心跳，經急救無效，於90年7月9日中午 12時50分宣告不治等情，有臺中市警察局第二分局立人所相 驗案件初步調查報告表、中國醫藥大學附設醫院所提出之被 害人鄭吉松病歷、Ｘ光片（此二證物外放）及放射部ＣＴ檢 查（斷層掃描）報告、法醫參考病歷摘要各1份附卷可稽（ 見相驗卷第4、6頁、原審卷第233至242頁）。90年7月10 日 上午，經檢察官督同檢驗員胡順前，在臺中市立殯儀館進行 相驗，經檢驗員胡順前勘驗被害人鄭吉松之外部情況，其頭 、頸部情況為：頂部手術創，其創口已縫合，前額、眉及兩 眼眶上部餘有多處1至6公分不等之裂創合併顱骨複雜性骨折 、左上下唇面裂創合併口輪部瘀腫；其四肢部則為：㈠右肘 後及前臂部割裂傷、㈡左臂後及前臂後部擦傷、㈢左前臂後 部裂創約3公分，並確定被害人鄭吉松之死亡原因為嚴重腦 挫傷及頭部外傷合併顱骨骨折等情，有臺灣臺中地方法院檢 察署相驗屍體證明書、相驗屍體驗斷書、被害人鄭吉松照片 9張附卷可稽（見相驗卷第54至56頁、照片附於警卷第34至 38頁）。
㈢鑑定人即為被害人鄭吉松進行相驗之檢驗員胡順前於原審審 理時結證稱：被害人鄭吉松之致命傷在頭部，其頭部之傷害 集中在顏面中間，如果是跌倒所造成的，其身體會有其他配 合傷，但被害人鄭吉松並無其他配合傷，而且其衝擊傷（受 重物打擊部位）大於對撞傷（受打擊處之對側），可見其傷 害是他人所為，而且是受重物重擊所致，至於是何物所造成 ，無法肯定，而所謂重物，通常是偏重在鈍器，若是銳器， 則會將頭皮切開，一切兩面光，但到了顱骨位置，就會停止 ，滅火器有可能造成本件之傷害，一般拳打腳踢，是不可能 造成被害人鄭吉松頭部之傷害，而玻璃是銳器，亦不可能， 至於以垃圾桶毆打的力量會集中在垃圾桶之邊緣，受傷之位 置會看出圓弧型，而被害人鄭吉松頭部之傷害並未見有圓弧 型之傷勢，因此亦不可能是垃圾桶所造成，而若用花盆以同 樣之力道毆打，打第一次時花盆就會碎裂，無法再續行毆打 ，依被害人鄭吉松頭部之情形來看，被害人鄭吉松遭重物毆
打之次數應有一次以上，因為其受創面不是在同一部位，而 是分布在額頭、眉間及眼眶，這三部位之傷害不可能是一次 重擊所造成，另若是腳穿鞋子重踹，是無法造成顱骨骨折的 ，至於被害人鄭吉松上下唇面裂創合併口輪部瘀腫之傷害， 有可能是拳頭所造成的，眼眶瘀青則因為是對稱的，所以應 該是眼眶上方之傷勢出血往下流所致；被害人四肢之傷害多 半在上半身，也集中在兩手臂，可能是防禦或攻擊時所造成 ，拳頭不可能造成其四肢之傷害，而酒瓶、花盆及垃圾桶則 有可能，被害人鄭吉松受創時間甚短，所以無法由傷勢看出 是哪個部位先受傷等語（見原審卷第246至252頁），足證被 害人鄭吉松所受傷勢中，額頭、眉間及兩眼眶上部之裂創合 併顱骨複雜性骨折之傷害，為受重物重擊所致，且為造成被 害人鄭吉松死亡結果之致命傷等情，應堪認定。 ㈣證人壬○○於警詢時證稱：伊在90年7月4日（應係「5日」 之誤）凌晨2時許，與被害人鄭吉松至「大都會ＫＴＶ」308 號包廂，席間，伊看見被害人鄭吉松與綽號「小牛」之人發 生口角，被害人鄭吉松就被「小牛」以拳頭捶打胸部一下， 伊上前制止，「小牛」又叫在場另外三人，將伊阻推至包廂 角落，當時被害人鄭吉松欲離開現場，在門口即被在場「小 牛」等人，拳打腳踢，毆打至包廂外，伊欲打電話請友人連 絡被害人鄭吉松之父親，結果電話壞掉不能使用，待「小牛 」等人出包廂後約三、四分鐘，友人甲○○進入包廂，表示 ：「怎會這樣」，隨即帶伊離開，伊一出包廂，見到被害人 鄭吉松躺在包廂外走道約1公尺處，伊及甲○○即請服務生 叫救護車，五分鐘後，救護車就前來將被害人鄭吉松帶走， 伊不認識「小牛」等人，那些人是甲○○的友人，「小牛」 是因為友人之事，心生不悅，才與被害人鄭吉松爭吵等語（ 見相驗卷第13頁背面、第14、15頁），並依警方所提示之照 片，指認被告丙○○就是綽號「小牛」之人等語（見相驗卷 第43頁）；證人壬○○於偵查中證稱：90年7月5日，綽號「 小牛」之男子與被害人鄭吉松發生口角時，伊有在現場，第 一次是在「大都會ＫＴＶ」308號包廂內，伊去勸架，就被 三名不詳男子架開到包廂角落，被害人鄭吉松要離開現場， 被六、七名男子圍毆，伊看不到何人先動手，伊想「小牛」 是那群人的帶頭者，因為是「小牛」喝令三名男子將伊架開 等語（見相驗卷第50頁背面、第51頁）。證人壬○○於原審 審理時，證稱：「（辯護人問：在308室打架時，被告丙○ ○有無參與打鬥？）我沒有看到。（辯護人問：在308室打 架時，被告丙○○有無如檢察官起訴書所言，指揮其中三人 架住你至該包廂角落，防止你相助被害人）沒有。（辯護人
問：在包廂外的情形？）我看不見，門口都被擋住了。（辯 護人問：你知道有人拿滅火器？）不知道。（辯護人問：請 提示相驗卷宗14、15頁警詢筆錄，對你於警詢時的陳述有何 意見？）我不是這樣講。（辯護人問：請提示相驗卷宗50、 51頁偵訊筆錄，對你於偵查中的陳述有何意見？）只有鄭吉 松要離開現場被六、七名男子圍毆，我看不到何人先動手的 部分實在，其他部分我回答檢察官時沒有這樣講。〔審判長 請檢察官行反詰問〕（檢察官問：提示相驗卷50、51頁偵訊 筆錄，你的意思是筆錄記載均不實在，你從來沒有這樣講過 ？）我有講過這些話，但是裡面有部分不一樣，丙○○沒有 把我架開。‥‥」、「（辯護人問：偵訊筆錄記載丙○○喝 令其他三名男子把你架開部分與你所述是否相同？）不一樣 。（檢察官問：筆錄並未記載丙○○把你架開，有何意見？ 偵訊筆錄所言是否均實在？）我都有這樣講。（檢察官問： 還有無其他部分不一樣？）沒有。〔審判長請辯護人行覆主 詰問。〕（辯護人問：偵訊筆錄記載丙○○喝令其他三名男 子把你架開部分與你所述是否相同？）不一樣。〔審判長請 檢察官行覆反詰問。〕（檢察官問：你的意思是說你沒有講 過這句話，書記官紀錄進去？）我想不起來，那麼久了。〔 審判長諭知交互詰問完畢。〕（審判長問：與鄭吉松何關係 ？）當天才認識，我與他父親是朋友，當天才知道鄭吉松是 我朋友的小孩。（審判長問：你與丙○○當天在哪裡認識？ ）我在水玲瓏ＫＴＶ，經由甲○○介紹認識。‥‥（審判長 問：你在警局時提到你見到鄭吉松與小牛發生口角，鄭吉松 被小牛用拳頭打胸部一下，你去制止，小牛就叫在場的另外 三人把你推到包廂裡面的角落，當時是否記憶深刻，陳述較 實在？）我記得案發後有去做筆錄，我應該是照事實講沒有 隨便編造。（審判長問：你說鄭吉松想要離開現場，在門口 被小牛等七人拳打腳踢，打到包廂外面，你在包廂內趕快聯 絡黃瑞麟請他聯絡鄭吉松父親，但是聯絡不上，他們出包廂 後，甲○○進入包廂，表示怎麼會這樣，後來由甲○○帶你 離開包廂，出包廂後，看到鄭吉松躺在走道約一公尺處，你 就請服務生叫救護車將鄭吉松送走，後來你就離開？）是。 （審判長問：你在警局時有指認且有畫包廂現場圖？〔提示 並告以要旨〕）是，圖是我畫的，丙○○原本坐在鄭吉松旁 邊，我坐在鄭吉松另外一邊。（審判長問：有指認丙○○就 是綽號小牛的人？〔提示並告以要旨〕）有指認這張照片。 （審判長問：在偵訊時為何會說小牛是他們那群的帶頭，因 為他喝令三名男子將我架開？）我那時候只認識小牛，我當 時有講，但是講什麼意思我忘記了。（審判長問：包廂外面
的過程？）很多人擋在門口我沒有辦法看到，我坐在沙發上 沒有辦法看到。（審判長問：被三個人架開到角落後，有沒 有一直架著你？）當時我在找丙○○講話，因為那邊有椅子 比較擠，我們就到旁邊去講，那時鄭吉松正要出門口。（審 判長問：你警詢時鄭吉松與丙○○發生口角，丙○○打鄭吉 松胸部一下，你去勸架，所以被三名男子架開，那時丙○○ 他們已經在打鄭吉松，你上前制止？）我在旁邊打電話，丙 ○○將桌上的玻璃杯往地上丟，他沒有針對誰，我就過去跟 他說話。我在警詢、偵查中說的沒錯。（審判長問：案發之 後你有無與丙○○及被害人家屬往來？）沒有。（審判長問 ：開庭前有無與丙○○見面？）見面沒有，我只有在先前與 丙○○父親見面，他父親在幾個月前到桃園來問我當天的情 形。（審判長問：丙○○的父親有無叫你要如何陳述？）沒 有。」等語（見原審卷第172至178頁）。而證人壬○○上開 警詢及偵查中之證言，雖未經具結，然其於原審審理時既稱 ：是照事實講沒有隨便編造等情，且所繪之案發現場圖亦能 指明相關位置（見相驗卷第34頁），可見其之前在警訊、偵 查中所為證言，與事實相符，自可採為不利於被告之證據。 雖證人壬○○證稱被告丙○○之父親，並未叫伊要如何陳述 云云，然以一般常理，證人既稱其於案發當天始經甲○○介 紹認識被告丙○○，顯然並無交情可言，且證人壬○○已經 在警詢、偵查中為陳述，被告丙○○之選任辯護人又在原審 行準備程序時聲請傳訊證人壬○○為證，被告丙○○之父親 若無央求證人壬○○為其有利證言之意，豈有在原審傳訊作 證之時，向其瞭解案發經過之理。以被告丙○○之父親，於 面臨被告丙○○審判之際，基於親情，遠從臺中至桃園，其 懇求證人壬○○為有利於被告丙○○之證述，亦屬情理之常 ，雖難苛責，然本院認證人壬○○於原審審理時之證言，顯 係事後迴護被告丙○○之詞，尚不足以作為有利於被告丙○ ○之證明。應以證人壬○○於警、偵訊所為與案發時間最為 接近，復未經受他人左右之證言，較為可信。又證人壬○○ 前於警、偵訊時，雖未敘及其回復行動自由之時間，惟以其 於警詢時證述：伊在被害人鄭吉松被圍毆逃出包廂外時，欲 打電話聯絡友人黃瑞麟通知被害人鄭吉松之父親等情以觀， 其在被害人鄭吉松逃出包廂時時，其行動自由即未再受到剝 奪，而回復行動自由。
㈤證人鄭雅純於警詢時證述：當日在現場，被害人鄭吉松持酒 瓶砸桌角，被告丙○○就問被害人鄭吉松「什麼事」，被害 人鄭吉松亦同樣回答「什麼事」，在場七、八人就一起打被 害人鄭吉松，伊上前阻止，不慎跌倒在地，被害人鄭吉松就
被拉至包廂外打。有見到他頭部都是血，並倒在地上等語（ 見警卷第19、20頁），與證人壬○○證述被告丙○○與被害 人鄭吉松先發生口角爭執，再遭被告丙○○等約七人毆打等 情，互核相符，自可憑採。
㈥證人即被告戊○○於原審審理時，證稱：「（辯護人問：90 年7月5日凌晨2時30分在台中市○○路295號大都會ＫＴＶ 308包廂發生爭執過程？在場多少人？）當時是被害人是阿 國帶他來的，被害人來的時候就已經酒醉了，當時我看到他 要拿高梁的瓶子要砸旁邊的人，結果瓶子被搶掉，後來他又 拿壹個玻璃煙灰缸砸壹個叫做『小武』的人，『小武』頭就 流血，結果一堆人就開始一起打，那些人我都不認識。（辯 護人問：當時在308室打架時，被告丙○○有無參與打鬥？ ）我是沒有看到他。打得時候很亂，我不會特意去注意誰。 （辯護人問：你的意思是沒有看到被告丙○○參與打鬥？） 我是指在包廂裡面的時候，沒有看到他。（辯護人問：308 號包廂打架時，被告丙○○有無指揮三人架住壬○○到包廂 角落防止壬○○相助？）這部分我沒有看到。（辯護人問： 你是指沒有看到，還是指沒有這件事情？）我是指我沒有看 到，也應該沒有這件事。（辯護人問：他們打到包廂外面時 的情形？當時是何人拿滅火器打人？）何人拿滅火器我不曉 得，我知道是有人拿滅火器，但是我不曉得一開始是何人到 何處去拿的。（辯護人問：請提示94年偵字第5113號偵查卷 第19頁調查筆錄，你有提到『當天是三郎一位手下持滅火器 毆打被害人頭部』等語、第34頁偵訊筆錄，你又供稱『滅火 器及花盆是被告丙○○拿去打死者的』等語、警詢中你又供 稱『因為時間久遠，我沒有清楚記憶，但是我有看到小武的 男子拿滅火器毆打鄭吉松頭部，被告丙○○上前搶走滅火器 後，丙○○又毆打被害人頭部』等語，有何意見？〔提示並 告以要旨〕）確實有看到滅火器是被告丙○○拿的，在總局 刑事局二組時我有心理壓力，所以回答會混亂。」等語（見 原審卷第128、129頁）。證人戊○○又證稱：被害人鄭吉松 到達「大都會ＫＴＶ」308號包廂時，已經酒醉了，伊在中 間有出去載「志成」之女友，回來後發現現場氣氛不對，被 害人鄭吉松要拿高粱酒的瓶子砸旁邊的人，結果酒瓶被搶掉 ，後來被害人鄭吉松又要拿煙灰缸砸「小武」，「小武」頭 部因而流血，結果「小武」、「小武」的大哥「三郎」及「 三郎」帶來的小弟就與被害人鄭吉松打起來，他們除對被害 人鄭吉松之身體及頭部拳打腳踢外，也用玻璃盤子往被害人 鄭吉松丟去，當時被害人鄭吉松的身上、臉上都有流血，是 被玻璃割到的，結果一堆人就打起來等情（見原審卷第128
至131頁），就被害人鄭吉松曾與在場之人發生言語及肢體 衝突之情形，與證人壬○○所述大致相符，堪以採信。參以 證人壬○○、鄭雅純在前所述：被告丙○○亦為毆打被害人 鄭吉松之其中一人一節，足認被告丙○○確有共同毆打被害 人鄭吉松之行為。雖證人戊○○於原審審理所證述：伊未看 見被告丙○○有無指揮三人架住證人壬○○到包廂角落，以 防止證人壬○○相助，應該也沒有這回事云云。惟查，本件 案發當時，在「大都會ＫＴＶ」308號包廂內，人數多達約 二十人，且與被害人鄭吉松發生肢體衝突者，亦約有七人等 情，業據證人戊○○及壬○○於原審審理時、證人鄭雅純於 警詢時分別證述在卷（見原審卷第131、172、173頁、警卷 第19、20頁）。以現場聲音之吵雜及場面之混亂，未必人人 均可注意當場情形，證人戊○○於原審審理時所述：在包廂 內時，伊未注意到被告丙○○是否有加入打人之行列等語， 雖有可能，然亦無法作為被告丙○○未令人剝奪壬○○行動 自由之證明。證人戊○○雖另證稱：「三郎」亦有參與毆打 被害人鄭吉松云云。然查，證人即當日亦在「大都會ＫＴＶ 」308號包廂內飲酒之丁○○於原審審理時證稱：伊在案發 前即已先離開，「三郎」是伊同學，只有跟伊等在一樓包廂 喝酒，並未到308號包廂喝，「三郎」比伊早離開等語（見 原審卷第171頁），證人戊○○此部分所述既與證人丁○○ 所證之情節不符，以證人戊○○於原審審理時證述：當天去 「大都會ＫＴＶ」的人，伊僅認識被告丙○○、「志成」、 「阿給」（即證人丁○○）」，其他都不認識，後來被告丙 ○○有介紹「小武」、「三郎」跟伊認識等語（見原審卷第 134頁）。而當日在場之人達二十人之多，證人戊○○原先 又不認識「三郎」，僅係當日經由被告丙○○介紹，而與「 三郎」有一面之緣，證人丁○○復證述當時「三郎」早已離 去，是證人戊○○是否誤認共同毆打被害人鄭吉松之人，即 係被告丙○○所介紹「三郎」之人，尚有可疑。自難逕認「 三郎」之人有共同圍毆被害人鄭吉松之行為，併予敘明。 ㈦證人戊○○於原審審理時證述：被害人鄭吉松在包廂內被毆 打後，欲逃離現場，所以才要跑到包廂外，結果在其逃出包 廂門口時，被告丙○○就拿滅火器毆打被害人鄭吉松一下， 當時因為圍著被害人鄭吉松的人很多，且伊身高又不高，所 以未看到被害人鄭吉松有無流血，伊見情況已無法制止，就 離開了等情（見原審卷第129至136頁）；另證人楊國斌於警 詢時證述：伊於90年7月5日在「大都會ＫＴＶ」擔任現場主 任，於當日凌晨2時30分許，有來消費的客人在「大都會Ｋ ＴＶ」308號包廂內發生鬥毆，伊看到一群人從308包廂打架
出來，其中有一名男子倒地不起，另一名男子持滅火器打該 倒地男子，其他人則用花盆、垃圾桶打，打完之後，一群人 就離開，留下倒地受傷之男子，經伊指認被告丙○○就是當 日持滅火器行兇之人等語（見相驗卷第26頁、警卷第14頁） ；證人楊國斌於原審審理時證稱：案發當時伊在一樓中庭之 吧檯，從該處可以看到308號包廂接近門口外面的走廊，伊 往上看，看到二樓有一個人舉起滅火器打下去，當時被害人 鄭吉松是躺在地上，伊沒有注意到該人持滅火器打幾下，另 外也有人拿垃圾桶打被害人，「大都會ＫＴＶ」有錄到該群 客人要離開之畫面，當時有一位客人不願意離開，另一、二 人要將他拉走，其他的人都已先走了，該不願意走的客人與 警方供伊指認之照片是同一人，伊是經過比對穿著及上開錄 影帶之內容，才指認被告丙○○為當時持滅火器之人等語（ 見原審卷第143至149頁）。證人詹貿凱於警詢時證述：在90 年7月5日凌晨，有三、四人先到「大都會ＫＴＶ」112號包 廂消費，後來又陸續來了好多人，才換到308號包廂，整間 包廂有約二十人，伊當天輪值到308號包廂服務，負責端送 消費者所需之物品，過了不久，包廂內就有大聲吵架及玻璃 聲，伊站在門外從門的玻璃往內看，看到裡面有要打架之情 形，便呼叫幹部前來，過了約二分鐘後，有三、四個人一直 圍毆一個人到包廂外，又從側面看到一個人身材瘦瘦的，身 高約177公分，持滅火器往那人頭上打去，圍毆該人之其中 一人，是常客，但伊不認識該人，亦不知其姓名及綽號，警 方提供之被告丙○○影像，經伊指認就是當日用拳腳毆打被 害人鄭吉松，並持垃圾桶、滅火器，打擊被害人鄭吉松頭部 之人，這是伊親眼目睹的，所以能夠確定，被告丙○○偶爾 會來消費，每次其態度均很不友善，所以伊一眼就能認出他 本人等語（見警卷第5、6頁）；證人詹貿凱於原審審理時證 述：伊是二樓之服務生，負責308號包廂之區域，距離打架 之現場約有一百公尺，當時伊看到他們從包廂裡面打出來， 很多人在圍毆被害人鄭吉松，其中一人拿滅火器往被害人鄭 吉松頭上敲下去，伊僅看到該人之側面，在滅火器尚未打下 去時，被害人鄭吉松已經躺在地上，看起來好像是昏倒，拿 滅火器之人應該也有一起打被害人，另外還有人用花盆及垃 圾桶打被害人鄭吉松，伊於90年7月10日警詢筆錄所述均係 正確，那次製作筆錄時，伊不知道警察所說的「小牛」是誰 ，第二次警詢時，警察拿照片給伊看，伊才認出來，才說他 曾到店裡消費，態度不友善，伊指認被告丙○○之照片，是 根據伊所見到的側面來指認等語（見原審卷第161至165頁） 。雖證人詹貿凱於原審審理另證稱：當時包廂外走廊上有投
射燈，暗暗的，所以看不清楚持滅火器打人者之臉部等語（ 見原審卷第162頁），惟其亦證稱：在未發生事情時，伊有 進去包廂裡面，伊當時在警局之指認是根據伊的印象等語（ 見原審卷162、163頁）。是由證人詹貿凱所述其指認被告丙 ○○之過程，堪認其係根據伊當時所看到持滅火器者之側面 ，再比對其先前進入該包廂內所看到在場之人之印象，判斷 該持滅火器之人應為被告丙○○；且證人詹貿凱於原審所證 述之內容，與證人楊國斌及戊○○所述持滅火器毆打被害人 鄭吉松之人為被告丙○○等情，亦屬相符，其中證人詹貿凱 與楊國斌並一致證述看到被告丙○○以滅火器毆打被害人鄭 吉松時，被害人鄭吉松是躺在地上等情，而就其細節之陳述 亦屬相符，尚難認其指認有何瑕疵存在。又證人詹貿凱雖於 原審審理時證稱：在庭之二位被告，當時並未在場，伊指認 之照片，與被告丙○○本人不像，身材有差異，持滅火器的 人看起來比較壯等語（見原審卷第162、165頁），惟查本案 事發當時，與證人詹貿凱至原審作證時之94年11月18日，已 隔四年之久，證人詹貿凱對持滅火器毆打被害人鄭吉松者之 記憶，應已不若警詢指認時之清晰，況被告丙○○現今之身 材，與當時有所差異，亦屬可能，是證人詹貿凱於原審審理 時，無法辨認被告丙○○即是當時伊所指認持滅火器之人， 尚無法作為有利於被告丙○○之證明。
㈧被告丙○○於警詢供述，並於偵查中結證稱：伊看見被告戊 ○○持滅火器及花盆毆打被害人鄭吉松之頭部，伊未參加圍 毆，而是要去搶滅火器云云（見臺灣臺中地方法院檢察署94 年度偵緝字第46號偵查卷宗〔以下簡稱「偵緝卷」〕第34、 35、40、41頁）。惟查，被告丙○○屢以其當時已經酒醉， 不省人事之詞置辯，並於原審審理時，以證人身分結證稱： 伊因本案被羈押後，被告戊○○有去找伊母親，並向伊母親 解釋當日所發生之事，伊在警詢時所述，是依據伊母親轉述 被告戊○○所說的過程，伊有告訴警察這些是伊母親告訴伊 的，不知為何警詢筆錄並未如此記載云云（見原審卷第257 頁），再觀諸被告丙○○於94年1月4日及94年1月25日偵訊 時，均未供述以滅火器毆打被害人鄭吉松者，為被告戊○○ ，嗣於94年2月18日警方借提訊問及其後偵訊時，始首度為 上開供述，是若其確實親眼目睹被告戊○○以滅火器毆打被 害人鄭吉松，再其已被列為犯罪嫌疑人之情形下，應無由再 為被告戊○○掩飾上情；又參諸被告丙○○於94年1月4日及 94年1月25日偵訊時，均以「阿祥」稱呼被告戊○○，而無 法供出被告戊○○之真實姓名（見偵緝卷第12、23頁），嗣 於94年2月18日偵訊時始供稱：被告戊○○曾於94年1月19日
來看守所與伊會面，說要將當日有參與毆打的人都找來投案 等語，其選任辯護人並提出被告戊○○至被告丙○○家中探 視其家人時，所留載有其使用之行動電話號碼之紙張供檢察 官查證，亦有該紙張一份附卷可稽（見偵緝卷第41頁），如 被告戊○○確為以滅火器毆擊被害人鄭吉松之人，則其在知 悉被告丙○○因本案遭到羈押之際，避之猶恐不及，當無自 行前往看守所或被告丙○○家中，並留下自己之聯絡電話， 自暴身分，而讓檢警得知線索查證之理。因此被告丙○○於 嗣後警、偵訊時供述：有看到被告戊○○以滅火器及花盆毆 打被害人鄭吉松之頭部云云，顯係嗣後卸責之詞，不足採信 。本院綜合上開各項證據，認定於案發當時，持滅火器毆打 被害人鄭吉松頭部者，實為被告丙○○無疑。
㈨被害人鄭吉松額頭、眉間及兩眼眶上部之裂創合併顱骨複雜 性骨折，應係由重物重擊所致，而不可能是以手、腳、垃圾 桶、花盆、玻璃等物所造成；其左上下唇面裂創合併口輪部 瘀腫之傷勢，則有可能是由拳頭毆打所致；其餘傷勢，則可 能是因玻璃、花盆或垃圾桶毆打所致等情，業據鑑定人胡順 前證述如前。參諸證人楊國斌、詹貿凱證述：伊看到被害人 鄭吉松在包廂外，被人以花盆、垃圾桶等物毆打，其中一人 係以滅火器毆打等情；被告戊○○供述：「小武」等人是以