臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2734號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 呂秀梅律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95
年度訴字第1123號中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4054、4058號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，扣案如附表五編號2所示之兼含MDMA及Methamphetamine之藥錠壹粒及驗餘碎錠、如附表五編號1所示之K他命貳包除包裝袋外，沒收銷燬之，扣案如附表五編號1之包裝袋貳個、編號3至6、8所示之物（附表五編號8不含其內SIM卡）均沒收，因販賣第二、三級毒品所得新臺幣陸萬陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，扣案如附表六編號2所示之兼含MDMA及Methamphetamine之藥錠陸粒，沒收銷燬之，扣案如附表六編號5、6、10（附表六編號6不含其內SIM卡）所示之物均沒收，因販賣第二、三級毒品所得新臺幣拾肆萬柒仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、己○○明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphe tamine（甲基安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，及明知K他命為同條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品，MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他 命）、Methamphetamine（甲基安非他命）不得持有、販賣 ，K他命則不得販賣，詎因自己染有施用毒品之惡習，為牟 取抵癮所需之購毒費用，竟分別基於販賣第二、三級毒品以 營利之概括犯意，自民國94年11、12月間之某日起，至95年 4月間某日止，先向丁○○或其餘不詳姓名、年籍之成年男 子，販入兼含第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命） 及Methamphetamine（甲基安非他命）之藥錠、及第三級毒 品K他命後，利用其所申請之0000-000000、0000-000000號 行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，待接獲如 附表一、二所示楊京諺等人之購毒者之電話後，再分別相約
在如附表一、二所示之地點，由己○○分別出面交付其所販 售之兼含第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Me thamphetamine（甲基安非他命）藥錠、或交付K他命之方式 ，分別連續販售兼含MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Me thamphetamine（甲基安非他命）藥錠、K他命予如附表一、 二所示之楊京諺等人多次。其中3次同時販賣兼含第二級毒 品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetamine （ 甲基安非他命）藥錠、第三級毒品k他命予如附表一編號4及 附表二編號9之丙○○，其中1次同時販賣兼含第二級毒品MD MA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetamine（甲基 安非他命）藥錠、第三級毒品k他命予如附表一編號3及附表 二編號8之戊○○。
二、丁○○明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphet amine（甲基安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，及明知K他命為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，MDMA（亞甲基雙氧 甲基安非他命）及Methamphetamine（甲基安非他命）不得 持有、販賣，K他命則不得販賣，詎因自己染有施用毒品之 惡習，為牟取抵癮所需之購毒費用，竟分別基於販賣第二、 三級毒品以營利之概括犯意，自94年11、12月間之某日起 ，至95年4月底某日止，先向不詳姓名、年籍之成年男子， 販入兼含第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Me thamphetamine（甲基安非他命）之藥錠、第三級毒品K他命 後，利用其所申請之0000-000000號行動電話作為對外聯繫 毒品交易事宜之聯絡工具，待接獲如附表三、四所示己○○ 等人之購毒者之電話後，再分別相約在如附表三、四所示之 地點，由丁○○分別出面交付其等所販售之兼含第二級毒品 MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetamine（甲 基安非他命）藥錠、第三級毒品K他命之方式，分別連續販 售兼含MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetamin e（甲基安非他命）之藥錠、K他命予如附表三、四所示之己 ○○等人多次。其中1次同時販賣兼含第二級毒品MDMA（亞 甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetam ine（甲基安非他 命）藥錠、第三級毒品k他命予附表三編號4附表四編號4之 施柏嘉，其中1次同時販賣兼含第二級毒品MDMA（亞甲基雙 氧甲基安非他命）及Methamphetamine（甲基安非他命）藥 錠、第三級毒品k他命予如附表三編號1及附表四編號1之己 ○○。
三、嗣為警對於己○○、丁○○所使用之上開行動電話進行通訊 監察，並於95年4月28日14時30分許，在己○○位於彰化縣
溪湖鎮○○里○○街26號之住所，持法院核發之搜索票執行 搜索時，當場查獲，扣得如附表五所示之物；另於同日15時 35分許，在丁○○位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路2巷12號 之住所，亦為警持法院核發之搜索票執行搜索，而當場查獲 ，並扣得如附表六所示之物，始查悉上情。
四、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴（95年度偵字第4054、4058號）暨移送併辦（95年度少 連偵字第46號）。
理 由
壹、關於證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國 家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須 對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察 官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違 法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人 曾偉成、洪碧韓、楊京諺、施易霆及陳志豪分別於檢察官偵 查時，經具結所為陳述（參見95年度偵字第4058號偵查卷宗 第89頁至第90頁；第174頁至第175頁），查無任何不法取供 之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，上揭證人於偵查中 之陳述，自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人曾偉成、洪碧韓 、楊京諺、陳志豪、施易霆、己○○、林義凱、何長勳、黃 佳殿、蔡任輝、乙○○、戊○○、施柏嘉、施柏隆、楊禮偉 、蔡立國、楊漢彬、丙○○於警詢時之證述，經本院於審理 時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見 ，均未於言詞辯論終結前異議，本院審酌上開陳述作成時， 並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作成 本案之證據亦屬適當，是自具有證據能力。
貳、有關於認定犯罪事實及論罪科刑部分：
甲、被告己○○認定犯罪事實部分
一、訊據被告己○○對於上開事實坦承不諱，核與證人洪碧韓、 楊京諺迭於警詢、偵訊及原審審理時，證人曾偉成、陳志豪
、施易霆於警詢、偵訊中，證人林義凱、乙○○於警詢中證 述綦詳，及證人丙○○、戊○○於警詢、本院審理時證述相 符，且有曾偉成所使用之門號0000 -000000號、洪碧韓所使 用之門號0000-000000號、楊京諺所使用之門號0000-000000 號（登記人洪莉美）、施易霆所使用之門號0000-000000號 （登記人施忠義）、陳志豪所使用之門號0000-000000號、 林義凱所使用之門號0000000000號（登記人林立偉）、乙○ ○所使用之門號0000-000000、0000-000000號（登記人吳麗 雪）、戊○○所使用之門號0000-000000號（登記人張玉雲 ）、丙○○所使用之門號0000-000000號（登記人施淑瑩） 之通聯調閱查詢單各1紙、己○○所使用之門號0000-000000 、0000-000000號行動電話之通訊監察譯文各1份及交易照片 14張在卷可稽，而扣案之白色粉末2包（1包毛重0.7公克， 另1包毛重0.1公克）、綠色藥丸2粒及黃色藥丸1粒，經送請 行政院衛生署管制藥品管理局鑑定之結果，扣案之白色粉末 2包，檢出第三級毒品Ketamine成分，而扣案之綠色藥丸2粒 及黃色藥丸1粒，均檢出兼含第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧 甲基安非他命）及Methamphetamine（甲基安非他命）成分 ，有該局管檢字第0950009015號鑑定書1紙附卷可憑，可見 被告己○○及上開證人所泛稱之搖頭丸，確兼含有MDMA（亞 甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetamine（甲基安非他 命）之第二級毒品成分，此外，復有扣案之被告己○○所有 、供被告己○○販賣第二、三級毒品所用之如附表五編號2 至6、編號8所示之物，及被告己○○之母所有、供被告己○ ○販賣第二、三級毒品所用之如附表五編號7所示之物可資 佐證。
二、次查，證人楊京諺於95年5月16日檢察官偵訊時具結證稱： 伊只有向己○○購買過一次搖頭丸，大約買了4、500元，以 電話聯絡交易等語（見95年度偵字第4058號偵卷第174頁背 面），於原審審理時證稱：伊只有向被告己○○購買一次搖 頭丸，價格400元等語，其證詞前後反覆不一，應依罪證有 疑利於被告之原則，認定證人楊京諺此部分買進之價格為40 0元；又被告己○○於本院審理時坦承販賣搖頭丸有賺取差 價等情，且查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販毒者尤科 以重度刑責，又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且所購買之藥錠，其中MDMA（亞甲基 雙氧甲基安非他命）及Methamphetamine（甲基安非他命） 之成分亦不一，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等
情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。 是以因泛稱搖頭丸之第二級毒品量微價高，販賣者率有暴利 可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而 販賣，故衡情被告己○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能 甘冒重刑而為販賣泛稱搖頭丸之第二級毒品犯行，是以被告 己○○自白其有營利之意圖，應與事實相符。
三、被告己○○及其辯護人辯稱：其上開販賣第二級毒品會與販 賣第三級毒品同時販賣云云，經查：①證人丙○○於本院審 理時結證稱：「（你是否在去年6月6日至刑警隊作筆錄？） 有。筆錄有看過，內容根據我的陳述記載，與我意思相符， 當時所述都實在。（你當時講跟被告買5次搖頭丸、3次k他 命，是否有兩種毒品有一起購買的情形？）有。（2種一起 買是幾次？）3次。每次買k他命都有買搖頭丸。」等語（見 本院卷第53頁）；②證人戊○○於本院審理時結證稱：「（ 在95年6月7日有無因毒品案件至彰化縣刑警大隊製作筆錄？ 有無看筆錄內容？陳述是否實在？）有，有看過內容。筆錄 記載內容是按照我的陳述記載。當時所講的都實在。（你當 時供稱向被告買毒品有搖頭丸、k他命，共3、4 次是否如此 ？）差不多，究是幾次不記得了。我只記得大概3、4次。（ 這3、4次分別買一種毒品或是買2種毒品？）有2種一起買。 幾次忘記了。（你為何2種一起買？）2種都要用。我單買是 買k他命。」等語（見本院卷第52頁）；③足見被告己○○ 上開販賣第二、三級毒品犯行，其中3次同時販賣泛稱搖頭 丸之第二級毒品、第三級毒品k他命予證人丙○○（如附表 一編號4、附表2編號9所示），其中1次同時販賣泛稱搖頭丸 之第二級毒品、第三級毒品k他命予證人戊○○（如附表一 編號3、附表二編號8所示），此部分事實亦堪認定。四、綜上所述，被告己○○確實有上開販賣兼含第二級毒品MDMA （亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetamine（甲基安 非他命）予附表一所示之人，及販賣第三級毒品K他命予附 表二所示之人之犯行，至其販賣之次數、數量及金額等，均 依罪證有疑利於被告之原則，以最低之次數、數量及金額等 認定之。本件被告己○○上開犯行之事證明確，堪以認定。 又被告己○○所販賣之上開泛稱搖頭丸之第二級毒品，既經 檢驗出兼含均屬第二級毒品之MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他 命）及Methamphetamine（甲基安非他命）成分，且為藥錠 形式，如上所述，可見被告己○○對於上開泛稱搖頭丸之藥 錠，不論係何種第二級毒品，均有販賣之故意，亦堪認定。
乙、被告丁○○認定犯罪事實部分
一、訊據被告丁○○對於上開事實坦承不諱，核與證人己○○迭 於警詢、偵訊及原審審理（結證）時，證人何長勳、黃佳殿 、蔡任輝、施柏隆、楊禮偉、蔡立國、楊漢彬、尤振隆及丙 ○○於警詢中證述相符，且有何長勳所使用之門號0000-000 000 號（登記人洪雅茹）、黃佳殿所有之門號0000-000000 號、蔡任輝所有之門號0000 -000000號、施柏嘉所有之門號 00 00-000000號、楊禮偉所使用之門號0000-000000號（登 記人楊靜怡）、蔡立國所有之0000-000000號、楊漢彬所使 用之門號00 00-000000號（登記人尤振隆）、丙○○所使用 之門號00 00-000000號（登記人施淑瑩）之通聯調閱查詢單 各1 紙及丁○○所使用之門號0000-000000號動電話之通聯 監察譯文1份在卷可稽，而扣案之綠色藥丸7粒，經送請行政 院衛生署管制藥品管理局鑑定之結果，檢出兼含第二級毒品 MDMA （亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetamine（甲 基安非他命）成分，有該局管檢字第095000 9015號鑑定書1 紙附卷可憑，可見被告丁○○及上開證人所泛稱之搖頭丸， 確兼含有MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphetam ine（甲基安非他命）之第二級毒品成分，此外，復有扣案 之被告丁○○所有、供販賣第二、三級毒品所用之如附表六 編號5、6、10所示之物可資佐證。
二、至被告丁○○自94年11、12月間某日起販賣泛稱搖頭丸之兼 含第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamph etamine（甲基安非他命）藥錠及第三級毒品K他命予施柏嘉 乙節，業據證人施柏嘉迭於警詢及原審審理時均證稱：「（ 你均向丁○○購買何種毒品？以何方式向丁○○購買毒品？ ）我都是向丁○○購買搖頭丸跟K他命，是以我所使用的000 0-000000號行動電話打給丁○○0000-000000號行動電話， 向他表示要買搖頭丸或K他命，講好後有時候我直接到他家 購買，有時候他送到我家。」、「（你共向丁○○購買幾次 ？購買何種毒品？時間、地點、價格分別為何？）我向丁○ ○大約買5、6次搖頭丸及7、8次K他命，詳細時間我忘了， 地點不是在他家就是在我家，丁○○賣我搖頭丸1粒400元， K他命1包1,200元。」（見施柏嘉95年6月5日警詢筆錄）、 「（你向丁○○買過幾次搖頭丸、K他命？）搖頭丸5、6次 ，K他命7、8次，搖頭丸價格400元，K他命價格1,200元。」 、「（你是否知道丁○○向上游拿的毒品的價格多少？）我 不知道。」、「（你與丁○○如何交易的？）我先打電話給 丁○○，然後去丁○○家找他。」、「（你向丁○○拿的這 些毒品，是否都有付錢給丁○○？）有。」、「（買賣的地
點？）有時候丁○○拿過來我家給我，有時候我去丁○○埔 鹽鄉豐澤村家裡拿。」（見原審95年10月11日審理筆錄）， 衡諸證人施柏嘉為被告之友人，與被告並無任何夙怨，且觀 之上開證詞，證人施柏嘉於警詢及原審審理時對於其撥打之 行動電話、交易之地點及方式等交易之重要事項均證述一致 ，足見其證詞之可信度甚高，是證人施柏嘉既證稱其向被告 丁○○購買第二、三級毒品均有交付價金，且不知被告丁○ ○與上手購買第二級毒品及第三級毒品之價格，被告丁○○ 於本院審理時坦承販賣泛稱搖頭丸之第二級毒品及第三級毒 品K他命均有賺取差價，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對 於販毒者尤科以重度刑責，又販賣第二級毒品及第三級毒品 K他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 所購買之藥丸，其中MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Me thamphetamine（甲基安非他命）及K他命之成分亦不一，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因MDMA（亞甲 基雙氧甲基安非他命）及Methamphe tamine（甲基安非他命 ）及K他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販 賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，故衡情被告 丁○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣 泛稱搖頭丸之第二級毒品及第三級毒品K他命之犯行？是以 被告丁○○自白其有營利之意圖，應與事實相符。三、此外，①依卷附之被告丁○○所使用之行動電話0000-00000 0號通訊監察譯文所示，被告丁○○於95年4月16日凌晨零時 36分撥打證人施柏嘉所使用之行動電話0000-000000號稱： 「A（即丁○○）：還是我給你拿過去！B（即施柏嘉）：你 要拿到我家喔？A：嗯！你要拿什麼？B ：嗯！我要一件衣 服一件褲。A：好阿！好阿！我再給你拿過去！B：你有沒有 在趕用錢？A：有阿！我要修理車！B：那我全部連今天拿一 件，總共欠你三K一件衣服，對不對？A ：對阿！B：那好， 我下禮拜再給你！…A：我到你家打給你！B：好！那你等一 下拿到我家！」，經警提示上開通訊監察譯文，亦據證人施 柏嘉證稱上開電話為其所撥打，譯文內容是要跟丁○○購買 搖頭丸及K他命，當天以3,600元購得K 他命3包，以400元購 得1粒搖頭丸等語，並有施柏嘉所有之0000-000000號行動電 話之使用者查詢單1紙在卷可稽。②證人即同案被告己○○
於原審結證稱：向丁○○拿過搖頭丸及K他命，搖頭丸都拿 400 元，K他命拿過1100跟1000元，有時候二種一起拿，大 部分都是拿K他命。偶爾K他命及搖頭丸一起拿，沒有單獨拿 搖頭丸等語（見原審卷一第92頁背面、第97頁）；③足見被 告丁○○上開販賣第二、三級毒品犯行，其中1次同時販賣 兼含第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Metham ph etamine（甲基安非他命）藥錠、第三級毒品k他命予證 人施柏嘉（如附表三編號4、附表四編號4所示），其中至少 1 次同時販賣兼含第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他 命）及Methamph etamine（甲基安非他命）藥錠、第三級毒 品k他命予證人即同案被告己○○（如附表三編號1、附表四 編號1所示），此部分事實亦堪認定。
四、綜上所述，被告丁○○確實有上開販賣兼含第二級毒品MDMA （亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphe tamine（甲基安 非他命）藥錠予附表三所示之人，及販賣第三級毒品K他命 予附表四所示之人之犯行，至其販賣之次數、數量及金額等 ，均依罪證有疑利於被告之原則，以最低之次數、數量及金 額等認定之。本件被告丁○○上開犯行之事證明確，堪以認 定。又被告丁○○所販賣之上開泛稱搖頭丸之第二級毒品， 既經檢驗出兼含均屬第二級毒品之MDMA（亞甲基雙氧甲基安 非他命）及Methamphetam ine（甲基安非他命）成分，且為 藥錠形式，如上所述，可見被告丁○○對於上開泛稱搖頭丸 之藥錠，不論係何種第二級毒品，均有販賣之故意，亦堪認 定。
丙、公訴人雖起訴被告丁○○及被告己○○係共同販賣第二、三 級毒品等語，並以被告己○○所使用之0000-000000 號行動 電話於95年3 月22日晚間10時18分許與被告丁○○通話之譯 文為據。惟查：（一）證人即被告己○○於原審審理時結證 稱：伊向丁○○拿毒品，大部分是自己施用，有部分轉賣， 丁○○並不知道伊轉賣之價格，販賣毒品之過程中，丁○○ 亦沒有幫伊接過電話或送過貨，且伊轉賣後，所得之好處並 未分給丁○○等語（見原審95年8月8日審理筆錄）。（二） 且觀之上開通訊譯文內容：「A（即被告己○○）：你那邊 還有「褲仔」（指K他命）嗎？B（即被告丁○○）：有阿！ 你是誰？…A：我先給你調2克！B：不要！你還差我！A：我 現金給你！B：你差我的不給我，我不給你！A：雞歪！我先 賣給人家一下會死嗎？人家要給我拿的，要不要？B：不要 不要！A：不要調喔？B：你一支不知道要拿多少？幹你娘勒 ！A：什麼？B：12阿！（意指1, 200元）…A：雞歪！12勒 ！我1（意指1,000元）跟你拿。…B：1啦！不然沒辦法。A
：1 喔！我等下回去找你拿。B：幾點啦？A：半小時之內。 」（三）綜合上情觀之，足見被告丁○○除將兼含第二級毒 品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamph etamine（ 甲基安非他命）藥錠及第三級毒品K他命售予被告己○○外 ，並不知被告己○○將其所購得之毒品販售予何人、販賣之 價格，即難認被告丁○○就被告己○○販賣毒品與第三人有 何犯意之聯絡，況被告丁○○並未參與被告己○○上開販賣 毒品之構成要件行為即買賣議價或交付毒品，更未於被告己 ○○轉賣毒品後，獲得任何被告己○○販賣毒品之利得。公 訴人漏未斟酌此點，於起訴書及併案意旨書中，認被告丁○ ○及被告己○○就販賣第二級毒品及第三級毒品均為共同正 犯，尚有未洽，附此敘明。
丁、論罪科刑部分
一、新舊法比較：
㈠查被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修 正之比較新舊法，就拘束人身自由之保安處分，有罪刑法定 原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新 舊法律之規定不同者，依新法第1條、第2條第1項之規定， 定其應適用之法律。另就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 本於統一性及整體性原則，應綜其全部罪刑之結果而為比較 ，亦有最高法院95年第8次刑庭會議決議可資參照。 ㈡本件適用新舊法比較部分：
⒈ 主刑罰金刑部分：刑法第33條第5 款有關罰金刑部分，在 新法部分係規定為「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元 計算之。」而舊法時則係規定為「罰金：1 元以上。經比 較修法前後之規定，應認修正前刑法第33條第5 款之規定 ，對行為人有利。
⒉ 連續犯部分：修正前第56條有關連續犯之規定，係將反覆 實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至2 分 之1 。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種 具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，應評
價為併罰之數罪，顯較被告更為不利。
⒊被告二人行為後，刑法第55條關於想像競合之規定已修正 為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以 較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定： 「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」，修正後關於 加但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更。應依一 般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第55 條有關於想像競合之規定（最高法院95年第8次、第21次刑 事庭會議決議參照）。
⒋ 綜合比較之結果，應適用修正前刑法第33條第5款及第56 條之規定，對被告己○○、丁○○較為有利。
二、按毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款規定，MDMA（亞甲 基雙氧甲基安非他命）及Methamphe tamine（甲基安非他命 ）、K他命（Ketamine）係屬列管之第二、三級毒品，MDMA （亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphe tamine（甲基安 非他命）不得持有、施用、販賣，K他命則不得販賣。次按 刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概 念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標 的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為 人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（ 參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按販賣 毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或 賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第 1651號刑事判決意旨參見）。是核被告己○○、丁○○上開 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二 、三級毒品罪。被告己○○、丁○○為供販賣而各持有第二 、三級毒品之低度行為，均各為販賣第二、三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。起訴書雖僅記載被告丁○○及被告 己○○有共同販賣第二級毒品予附表一編號1所示之人，及 共同販賣第三級毒品予附表二編號1至5所示之人，暨被告丁 ○○有販賣第二、三級毒品予被告己○○之犯行，及僅指出 被告二人所販賣之第二級毒品係MDMA，然檢察官就犯罪事實 一部起訴者，其效力及於全部，本件被告己○○及被告丁○ ○其餘販賣第二、三級毒品之犯罪事實，與上開論罪科刑之
部分，各有修正前連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，又 被告二人分別所販賣之上開泛稱搖頭丸之第二級毒品，既經 檢驗出兼含均屬第二級毒品之MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他 命）及Methamphetam ine（甲基安非他命）成分，且為藥錠 形式而難以分離，如上所述，本院自應就屬於實質上或裁判 上一罪部分加以審判。又被告己○○、丁○○各多次販賣第 二、三級毒品之犯行，均各時間緊接，方法相同，各觸犯均 係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均各依 修正前連續犯之規定論以一罪，並依修正前刑法第56條之規 定均加重其刑（其中販賣第二級毒品之刑度無期徒刑部分不 得加重）。被告己○○於附表一編號4、附表二編號9所示上 開販賣第二、三級毒品之犯行，其中3次同時販賣第二級毒 品、第三級毒品予證人丙○○，又於附表一編號3、附表二 編號8所示上開販賣第二、三級毒品犯行，其中1次同時販賣 第二級毒品、第三級毒品予證人戊○○；被告丁○○於附表 三編號1、附表四編號1所示上開販賣第二、三級毒品犯行， 其中至少1次同時販賣第二級毒品、第三級毒品予證人即同 案被告己○○，又於附表三編號4、附表四編號4所示上開販 賣第二、三級毒品犯行，其中1次同時販賣第二級毒品、第 三級毒品予證人施柏嘉，被告二人上開所為，顯各係以一行 為同時觸犯販賣第二、三級毒品罪，各為想像競合犯，各依 修正後刑法第55條規定，各從一重以販賣第二級毒品罪處斷 。
四、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原審未審酌 被告二人各有上開想像競合之情形，致此部分認事用法有所 違誤；⑵扣案如附表六編號1所示之白色粉末26包，經鑑定 之結果，檢出Acetaminophen（對位乙醯氨基酚）成分，有 行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950009015號鑑定書 1 紙附卷可憑，並非行政院公告之各級毒品，原審誤為第三 級毒品k他命而予以宣告沒收銷燬，顯有違誤；上訴人即被 告二人均以原審未依想像競合犯論處為由上訴，為有理由， 本院應將原判決撤銷改判。爰審酌毒品之危害至大，施用者 不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買 毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大 於施用者本身所受之毒害，被告二人本身亦為施用毒品者， 當知之甚稔，竟仍為謀個人私利以解其毒癮，販賣毒品使之 蔓延，危害他人及社會匪淺，暨考量其犯罪手段、販賣毒品 之期間、次數、所得之利益及智識程度、生活狀況及犯後坦 承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二、三所示之刑。戊、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上 字第305號判決意旨參照）。
二、被告己○○部分
（一）扣案之如附表五編號1所示除包裝袋外之K他命2包（毛重 分別為0.7、0.1公克），及附表五編號2所示泛稱搖頭丸 之兼含MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）及Methamphe tamine（甲基安非他命）之藥錠2粒（原扣案3粒，送驗後 剩餘2粒）係被告己○○所有，販入而供其販賣之第二、 三級毒品，業據被告己○○供承在卷，均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之；至採樣鑑驗之部 分，因已滅失，爰不再宣告沒收銷燬。
（二）本件被告己○○供以販賣第二、三級毒品所用之BENQ行動 電話（使用SIM卡號）1支（如附表五編號8），係被告己 ○○所有，且係被告己○○用以裝放0000-000000號晶片 卡以聯絡販賣第二、三級毒品所用之工具，而附表五編號 1之包裝袋2個、編號3至6之塑膠管、分裝紙、大、小封口 袋等物，為被告己○○所有，且係其販賣第二、三級毒品 所用之物，業據被告己○○於原審審理時供承在卷，應均 依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收； 而門號0000-000000、0000-00000 0號晶片卡共2枚，雖亦 係供被告己○○販賣第二、三級毒品所用之物，然依國內 電信公司定型化契約之約定，上開晶片卡之所有權仍屬電 信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該晶片 卡尚非被告己○○所有之物，自無從依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定予以宣告沒收之。
（三）又被告己○○販賣第二級毒品之所得財物5,700元及販賣 第三級毒品所得財物54,900元（均未扣案，且均依罪疑惟 輕原則，以最低之次數及最低金額計算被告販賣所得之財 物，詳細計算方式參見附表一、二之販賣所得），應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
（四）至被告己○○為警調查之過程中，經警方自其身上起獲扣
案如附表五編號7、9所示之行動電話2支，其中編號7所示 之Sony Erisson牌行動電話，其內裝放之門號為0000-000 00 0號晶片卡，雖為供被告己○○販賣第二、三級毒品聯 絡之用，惟上開行動電話為被告己○○之母所有，至編號 9所示之Panasonic牌行動電話，其內並無晶片卡，與本案 無關，且查無積極證據足認係屬被告己○○供犯本案或因 本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。
三、被告丁○○部分
（一）扣案之如附表六編號2所示之兼含MDMA（亞甲基雙氧甲基 安非他命）及Methamphetamine（甲基安非他命）之藥錠6 粒（原扣案7粒，送驗後剩餘6粒）係被告丁○○所有，販 入而供其販賣之第二級毒品，業據被告丁○○供承在卷， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之 ；至採樣鑑驗之部分，因已滅失，爰不再宣告沒收銷燬。（二）本件被告丁○○供以販賣第二、三級毒品所用之Motorola 牌行動電話（使用0000-000000號SIM卡）1支（如附表六 編號6），係被告丁○○所有，且係被告丁○○用以裝放 0000-0000 00號晶片卡以聯絡販賣第二、三級毒品所用之 工具，而附表六編號5、10之塑膠管及小封口袋，均為被 告丁○○所有，且係其販賣第二、三級毒品所用之物，業