臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1499號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 洪主雯 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院94年度訴字第2111號中華民國95年5月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7642號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（綽號阿偉）與甲○○（綽號阿 達《原審誤載為阿偉》，經原審諭知公訴不受理，另由本院 於民國九十五年八月十五日以九十五年度上重訴字第四○號 ，連續販賣第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑八年）係朋 友關係，其二人不思正業，共同基於販賣第一級毒品海洛因 圖利之概括犯意聯絡，自九十四年四月間某日起，以行動電 話號碼0000000000號（甲○○所有）、0000 000000號、0000000000號（被告丙○○所 有）等三支行動電話作為販毒用之聯絡電話，在彰化縣花壇 鄉鄰近地區，以每包新臺幣（下同）五百元至一千元之價格 ，多次販賣第一級毒品海洛因牟利。渠等販毒方式係先由甲 ○○向姓名年籍不詳綽號「阿牛」之人購入第一級毒品海洛 因後，在彰化縣花壇鄉○○村○○路○段十六巷二十七號甲 ○○之住處，以自備之葡萄糖、分裝袋等工具加以稀釋分裝 ，俟欲購買毒品者以上開三支行動電話與甲○○或被告丙○ ○聯繫購買毒品之金額、數量及交易地點後，由甲○○或被 告丙○○親自前往送貨取款，或由欲買毒品者直接至前揭住 處購買毒品，渠等以此方式，共同連續販賣第一級毒品海洛 因多次予梁福來（綽號阿文）、郭吉雨（綽號黑豬）、陳嘉 琳、張智豪（綽號白猴）等人施用（渠等施用毒品部分均另 由檢察官偵查辦理）。嗣甲○○於九十四年九月二十三日七 時許，經警持搜索票在其上開住處查獲，並扣得其所有之摩 托羅拉牌Ｖ三六五型行動動話一具（序號00000000 0000000號，含門號0000000000號ＳＩＭ 卡一枚）；被告丙○○則於九十四年九月二十三日八時許， 經警持搜索票在其彰化縣花壇鄉永春村中村巷二十八號住處 查獲，並扣得其所有ＵＴＥＣ牌，門號000000000 0號行動電話一具。因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例 第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高 法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。是犯罪事 實須憑合法、積極且能為具體證明之證據而為認定，不容以 推測之詞，以為科刑判決之基礎。另按事實之認定，應憑證 據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為 斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院五十三年臺上字第二七五○號、三十年上字第八 一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。又 認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以 證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院三十年 上字第一八三一號亦著有判例。
三、檢察官起訴所憑之依據：
本件公訴人認被告丙○○涉有前揭販賣第一級毒品海洛因犯 行，無非係以證人梁福來、陳嘉琳、張智豪於警詢、偵查中 之證述，及扣案之行動電話及監察譯文為其主要之論據。四、被告之辯解：
訊據被告丙○○對於扣得其所有之ＵＴＥＣ牌，門號000 0000000號行動電話一支之事實，固不諱言，然堅決 否認前揭犯行，辯稱：伊並沒有販賣第一級毒品海洛因等語 。
五、本院之判斷：
（一）公訴人雖以監聽譯文為證，但證人在刑事訴訟程序中所為 供述，依法尚須具結，被告之自白，亦須調查核與事實相 符，始具完整之證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話紀 錄，憑信力較之稍遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相 當之補強證據，方足採為論罪之基礎；依法實施通訊監聽 所取得證人之對話紀錄，固非不得採為證據，然此與證人 於實施刑事訴訟之公務員訊問時所為之供述相較，就程序 之公開言，究不若後者之憑信力（證人作證尚須具結，如
有虛偽陳述，應負偽證罪責），尤以被告之自白為親自歷 境，尚須與事實相符，並有其他佐證以資補強，始足採為 論罪依據，該證人之監聽所得對話紀錄，更須受此限制（ 最高法院八十八年度台上字第六四七號、八十五年度台上 字第四六八六號判決意旨參照）。證人郭吉雨於原審審理 時證稱：伊與被告丙○○是讀國小時就認識，被告丙○○ 平常是在加油站工作，甲○○是被告丙○○之朋友；伊並 沒有施用毒品，也沒有向甲○○及被告丙○○購買過毒品 ，通話譯文中之土窯雞是因為甲○○家住在山下，而賣土 窯雞的在山上，他家離賣土窯雞的地方比較近，所以才請 他買過來，而叫甲○○拿咖啡過來，是因伊很喜歡喝咖啡 及要請朋友喝咖啡，才叫他順便帶過來，並不是什麼代號 ；監聽譯文內之對話因時間已久，有些已不記得是何意義 ，但譯文內提到之土窯雞、咖啡、鹽都不是毒品之代號， 而鹽是要甲○○拿來烤魚用的粗鹽等語（見原審卷二第一 二七至一三六頁）。顯然甲○○與證人郭吉雨上開電話譯 文內，雖有談及土窯雞、咖啡、鹽等物品名稱，及所須之 數量，但並無雙方於何時、何地，以若干金錢交易多少重 量之海洛因等買賣海洛因之具體合致之意思表示，亦與被 告丙○○無涉。況警方亦從未根據前揭電話監聽內容，進 一步循線當場查獲，被告丙○○有販賣海洛因予證人郭吉 雨之情事，甚且警方及檢察官於偵辦及偵查中均未曾傳訊 證人郭吉雨到案說明，揆諸上開最高法院之判決意旨及證 人郭吉雨之證述，前揭監聽譯文，尚不得為不利於被告丙 ○○之認定。
（二）證人梁福來於警詢時證述：是伊向阿達（甲○○）購買毒 品並質疑其品質有問題（見警卷一第六十六頁）；於檢察 官偵查時證謂：之前向阿達買的，情形像警詢所記載監聽 內容，伊未曾向被告購買毒品（見九十四年度偵字第七六 四二號偵查卷第三十一頁）；於原審審理時證以：查獲之 毒品是於九十四年九月二十三日向小棋購買的（見原審卷 二第六十二頁反面至第六十七頁反面），依前揭證陳，固 證明其曾多次向甲○○購買第一級毒品海洛因施用。惟均 未證實其曾向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，則尚無 證據證明被告丙○○曾販賣第一級毒品海洛因予證人梁福 來。
（三）證人陳嘉琳於警詢時證稱：伊信紙內記載之阿達是指甲○ ○，伊每次都先用家裡電話門號：○四─0000000 號打甲○○所持有行動電話門號0000000000號 給甲○○後，跟他說要購買毒品海洛因多少錢後，就約定
在花壇鄉○○路一間廟宇前面，當場一手交錢一手交毒品 ，共交易二十餘次，每次交易金額為五百元至一千元不等 （見警卷二第九十、九十二頁）；於檢察官偵查中證述： 被告伊不認識，除向綽號阿達之人買毒品外，並未向任何 人買毒品（見九十四年偵字第七六四一號偵查卷第二十一 頁、九十四年偵字第七六四二號偵查卷第二十頁）；於原 審審理時證謂：伊係向一個叫「阿達」之人買毒品，但不 是甲○○，除了向「阿達」之人買毒品外，沒有向任何人 購買毒品（見原審卷二第五十八頁反面、第五十九頁反面 ），綜觀其上開證詞，亦僅能證明其係向一位綽號「阿達 」之人購買第一級毒品海洛因施用，惟其未曾說明係向被 告丙○○購買第一級毒品海洛因，顯然亦無證據證明被告 丙○○曾販賣第一級毒品海洛因予證人陳嘉琳。（四）按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其 採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供 述或證述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院 非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定 其取捨。從而供述或證述證據之一部認為真實者予以採取 ，亦非證據法則所不許。證人張智豪雖於偵查中證以：伊 大部分是向阿牛購買毒品海洛因，偶而一、二次向阿偉（ 即被告丙○○）及阿達（即被甲○○）拿，他們用同一支 電話，因為大家一起喝酒，他們會說阿牛有毒品或是阿達 有毒品；伊約向他們買二次毒品海洛因，一包一千元，因 為他們伊搞不清楚，但是伊知道有時是阿偉，有時是阿達 ，大部分是年紀較大的接電話等語（見九十四年偵字第七 六四一號卷第二十六頁、九十四年偵字第七六四二號偵查 卷第二十五頁）；於原審審理時證陳：施用毒品之來源是 向阿偉買的，施用毒品除向阿偉購買外，再向一位綽號叫 阿牛的人買的等語（見原審卷二第六十八頁反面、第六十 九頁）。然其於警詢時證稱：伊是向阿牛買毒品海洛因， 除向「阿牛」索取毒品外，不曾向他人購買過毒品；伊與 甲○○認識五、六年，被告丙○○是一年前經甲○○介紹 認識，伊與他們聯絡是以他們的行動電話0000000 000號聯絡，該電話有時是甲○○接聽，有時是被告丙 ○○接聽，與他們聯絡是要喝酒，與被告丙○○有時會一 起駕車飆車，所以才會要丙○○帶「黑油」過來等語（見 警卷二第一一一頁）。於檢察官偵查時證述：「問：警詢 所述是否實在？（是否出於自由意思所言）答：實在。」 （見九十四年度偵字第七六四二號卷第二十四頁）。繼於 原審審理時證謂：甲○○住在伊家對面所以認識，伊海洛
因大部份是向阿牛購買，向甲○○購買海洛因只有二次， 一次一千元，一次二千元，是先打甲○○0000000 000號行動電話聯絡，再約在彰化縣花壇鄉○○路一個 汽車教練場後面交易，但伊很少與阿偉聯絡，如有聯絡也 是要玩車；伊除了向阿牛及甲○○購買毒品海洛因外，並 沒有向其他人購買，在偵查中會這樣說，是因為伊分不清 楚甲○○及被告丙○○二人的關係，且伊向甲○○購買毒 品時，丙○○並不在場；伊都是向阿達買毒品海洛因，並 沒有向阿偉買過，是向阿達買，不是向阿偉買；而阿達就 是在庭的甲○○，伊沒有向阿偉買過毒品，毒品都是向阿 達買的，沒有向阿偉買過等語（見原審卷二第七十頁至第 七十二頁反面）。綜觀證人張智豪之前揭證述，其雖曾於 偵查中及原審審理時為上開證陳（即九十四年偵字第七六 四一號卷第二十六頁、九十四年偵字第七六四二號偵查卷 第二十五頁暨原審卷二第六十八頁反面、第六十九頁部分 ），然其於警詢、偵查及原審審理時已為不同之證述，更 於原審審理時證陳，純係因分不清楚甲○○與被告丙○○ 之關係始為前揭證述，實則其僅係向甲○○購買第一級毒 品海洛因，確未曾向被告丙○○購買第一級毒品海洛因（ 即警卷二第一一一頁、九十四年度偵字第七六四二號卷第 二十四頁、原審卷二第七十頁至第七十二頁反面部分）。 該證人既已說明其何以為不同證詞之理由，經比較之下， 自以其距離案發時間最近之警詢筆錄及嗣後於原審審理時 ，經過說明理由之證陳較為可採（即警卷二第一一一頁、 九十四年度偵字第七六四二號卷第二十四頁、原審卷二第 七十頁至第七十二頁反面部分），本院自得本於調查所得 心證，而為取捨。故證人張智豪之證述，亦尚不能為不利 於被告丙○○之認定。檢察官上訴時雖具狀稱：證人張智 豪於檢察官偵查時證稱：「毒品何來？答：大部分向阿牛 購買。偶而一、二次向阿偉及阿達拿，他們用同一支電話 ，他們同是溪南的，比較會在一起。」、「高的叫阿達， 矮的叫阿偉。」、「問：有無向阿偉（即丙○○之男子購 買），約二次，但是我知道有時阿偉，有時是阿達。」、 「阿達及阿偉使用電話為0000000000及000 0000000，他們二人有時候使用同一支電話。」等 語，窺其語意，證人張智豪有向被告取得海洛因以供吸用 之涵意云云；然揆諸前揭說明，本院經比較證人張智豪之 前揭證詞，以其於警詢及原審審理時之證述較為可採（即 警卷二第一一一頁、九十四年度偵字第七六四二號卷第二 十四頁、原審卷二第七十頁至第七十二頁反面部分），難
謂有違反證據法則，則其上開於偵查、原審審理中所為之 證述（即九十四年偵字第七六四一號卷第二十六頁、九十 四年偵字第七六四二號偵查卷第二十五頁暨原審卷二第六 十八頁反面、第六十九頁部分），仍不能為不利被告之依 據。
（五）證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：伊認識被告丙 ○○二、三年，他在加油站上班，平常聯絡都是到加油站 那邊與他喝酒，伊並不知被告丙○○有無販賣毒品或施用 毒品，因伊弟弟之前在克麗緹娜當經理或業務推銷化妝品 ，伊弟弟說如果有人要買化妝品，順便幫他推銷，才會與 被告丙○○一起幫伊弟弟推銷化妝品，伊未曾與丙○○共 同販賣海洛因，被告丙○○沒有販賣毒品等語（見原審卷 二第一四三至一四四頁、第一四七頁）；嗣於本院審理時 證述（經檢察官聲請以證人身分詰問，見本院卷第二十二 頁反面）：伊未曾與被告丙○○一起販賣海洛因，張智豪 於原審說毒品來源是向「阿偉」購買，與事實不符，張智 豪講的話不實在，他從頭到尾所言是反反覆覆，不實在等 語（見本院卷第三十六、三十七頁）。依證人甲○○之上 開證述，被告丙○○確未曾與其共同販賣海洛因。則不論 甲○○自己本身有無販賣第一級毒品海洛因，被告丙○○ 既未曾與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因，則渠等彼此 間，即無犯意聯絡及行為之分擔，自非屬販賣海洛因之正 犯，亦不得為不利被告丙○○之認定。
（六）證人盧宏亮於原審審理時證謂：被告丙○○是伊之員工， 因其老婆先到伊之加油站工作，沒多久他才到加油站工作 ，擔任洗車場的工作，工作時間是早上八時到晚上八時止 ，工作態度積極、還不錯，但其交友狀況，因伊不干涉， 所以不知道等語（見原審卷二第一三七頁正、反面）。證 人盧宏亮前揭證詞，與被告丙○○是否販賣第一級毒品海 洛因無關，故不能為被告丙○○有利或不利之認定。（七）綜上諸情，本件被告丙○○前揭所辯，其無販賣第一級毒 品海洛因之行為等語，尚非完全難予採信。
六、檢察官上訴意旨另以：依經驗法則，「對行性共犯」，除行 為人間知悉彼此之謀議外，原即隱密，鮮為他人能了解，渠 等通訊所使用之言語皆較為簡短，或利用彼此了解之暗語， 或使用行話，目的無非在於避免暴露犯罪之跡證，以本案監 聽譯文之文字內容觀之，顯見證人張智豪等人係向甲○○及 被告購買海洛因，況若無從由「文字」判定當事人之真意， 自應當庭實際播聽監聽錄音以查明被告與證人張智豪等人及 甲○○間之「語氣、語調」有無詭異隱晦之處，再與監聽譯
文之「文字」參核作綜合性判斷，應可判斷其真意之所在， 原審僅憑通訊監察譯文之「文字」內容，率以認定被告未涉 嫌販賣第一級毒品海洛因罪嫌，其證據之調查似嫌不足云云 。然查：採證、認事及證據之證明力，法院依法有自由判斷 之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之 經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗 法則，不容當事人任意指摘。依卷附海巡署台中查緝隊電信 監察譯文表（「阿達」及「阿偉」通話）及林昭銘販毒集團 涉案一覽表所載：其中關於「化妝品」、「土窯雞」、「抓 雞」、「小隻的」、「七星的煙」、「咖啡」、「紅豆餅」 、「一隻雞肉」、「材料袋」、「東西」、「他要簽」、「 二行程」、「四行程」、「帶糖果」、「機油」、「拿過來 」等暗語，均指「毒品」（見警卷一第九至十三頁、第七、 八頁），惟何以上開暗語，均係指「毒品」？何以渠等使用 如此繁多之術語，即係指「毒品」之暗語？均未見有任何理 由加以說明，尚不得任意以彼等通話時之任何詞句，即遽認 係「毒品」之暗語，進而認定被告與他人通話，即係販賣毒 品。是僅依前揭海巡署台中查緝隊電信監察之譯文表及林昭 銘販毒集團涉案一覽表內容，亦無法為認定被告販賣第一級 毒品海洛因之證據。況本院已就甲○○、張智豪、郭吉雨、 陳嘉琳、梁福來等人前揭證詞，一一比對，認均未能為被告 販賣毒品之不利之證明。而上開監察譯文表內所監察之電話 號碼為：○九一五─○六○○九○號，係甲○○之電話號碼 ，對象為「阿達」，均與被告無涉。是如以甲○○與被告或 甲○○與他人平日通訊中所提之日常用語，即認係被告販賣 毒品之暗語，即已存有被告確實販賣毒品之先入為主之概念 。即令當庭播聽監聽錄音帶，亦無法藉由播聽監聽錄音帶， 以其間之「語氣、語調」，配合監聽譯文之「文字」，綜合 研判，而求得渠等通話之真意，顯難以此遽以認定被告販賣 毒品。況所謂「語氣、語調」之判斷，在客觀程度之認知判 斷上，並非人人一致，亦參雜各人主觀之價值判斷，因各人 之解讀不同而出現分歧之見解，實無法以此取得有利或不利 於被告之證據，為審慎、妥適運用司法資源，自應慎重為之 。檢察官空泛要求播聽監聽錄音帶，而提上訴，尚難謂有相 當堅強之理由，得以改變本院業已形成之心證，爰不予當庭 播聽監聽錄音帶。檢察官上訴意旨，尚不足資為不利於被告 之認定。另被告縱被扣得其所有ＵＴＥＣ牌，門號0000 000000號行動電話一具，惟亦無對此具行動電話監察 之譯文，足以證明被告確有以此具行動電話，進行聯絡毒品 之交易，亦未能以此為不利被告之證據，尚不能據此遽為有
罪之認定。
七、此外，復查無其他積極、直接之證據足資證明被告有何販賣 第一級毒品海洛因之犯行，原審因此以不能證明被告犯罪， 判決被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴仍未提出適合於 證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖 原判決之基礎，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日