臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第334號
上 訴 人
即 自訴人 乙○○
自訴代理人 黃綉鈴 律師
被 告 丁○○○
選任辯護人 陳浩華 律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國
九十二年十月三日第一審判決（九十一年度自字第一０四一號）
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人乙○○將叔叔黃圳之骨灰罈，存放在 台中縣大度山寶塔，竟為被告丁○○○竊走，事經自訴人於 民國八十九年十一月二十八日報警處理，另訴請經營該寶塔 業務之高山企業股份有限公司損害賠償，經該公司在臺灣臺 中地方法院九十一年度訴字第一六二六號損害賠償事件中， 聲請傳訊被告丁○○○於九十一年十一月五日作證，始悉為 被告所竊，因認被告涉有刑法第二百四十七條之盜取火葬遺 灰罪嫌云云。
二、本件自訴人指稱被告丁○○○涉有刑法第二百四十七條盜取 火葬遺灰罪嫌，係以：其於八十九年十一月二十八日向台中 縣警察局豐原分局報案之「受理刑事案件報案三聯單」影本 一件、被告在原審九十一年度訴字第一六二六號損害賠償事 件於九十一年十一月五日之證詞，資為論據。本院訊據被告 丁○○○，固坦承有取走該骨灰罈及其內黃圳骨灰情事，惟 堅決否認有竊取犯意，辯稱：伊係黃圳之妹，因黃圳死後藉 姪子黃火隆託夢，表示未得適當祭祀，因此取走黃圳之骨灰 ，重辦黃圳超渡法事，現在法事已經辦畢，自訴人隨時可前 去取回黃圳之骨灰罈，伊絕無盜取黃圳骨灰之意等語。三、本院查：
㈠被告丁○○○於八十九年間，在未告知自訴人之情形下，擅 自取走自訴人存放在台中縣大度山寶塔內黃圳之骨灰罈（其 內裝有黃圳之火葬遺灰）乙節，業據被告坦承不諱，核與自 訴人指訴及證人即管理上開寶塔之高山企業股份有限公司副 理甲○○於本院前審審理時證述情節相符，並有被告所提出 ，其於八十九年四月間，將上開黃圳遺灰放置於彰化市靈山 寺納骨塔供奉之證明書影本一紙附卷可查，是被告確有移置 本件骨灰罈及骨灰之事實，應可認定。
㈡黃圳與被告係兄妹關係
依原審法院九十三年度家訴字第一二六號民事判決之認定， 黃圳係被告之父黃汶上所收養，因此與被告係兄妹關係；案 經自訴人上訴，為本院民事庭九十四年度家上字第八十五號 判決駁回上訴確定等情，有各該判決書影本附卷可考，其理 由略以：
⑴按「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在 此限」，此乃民國七十四年六月三日修正公布前民法第一千 零七十九條之規定，且上開但書所謂自幼，係指未滿七歲者 而言，有最高法院四十五年度台上字第八○二號裁判意旨足 資參酌；而民法親屬編施行法第一條明定：「關於親屬之事 件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外 ，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行 法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」，故發生於七十 四年六月三日上述民法修正公布前之收養，除未滿七歲者僅 須有撫養之事實即可生效外，乃應備書面之要式法律行為， 否則不生收養之效力。
⑵依日治時期鹿港鎮山崙里九鄰崙尾巷六九號訴外人黃沁之全 戶戶籍謄本，於黃圳之續柄細別欄以日文載明其為被告黃汶 水之螟蛉子，於事由欄則以中文載明「民國三十五年九月十 二日收養入籍」，固有彰化縣鹿港鎮戶政事務所八十八年十 一月八日八八彰鹿戶字第三三八九號函附於原審法院台中簡 易庭八十八年度中簡字第二一三二號卷內可稽。惟同函所附 黃汶上之戶籍登記申請書（戶籍字號中鹿山一七四號），其 中黃汶上已將黃圳以養子身分，與黃汶上之妻黃王金池、長 女黃橫、次女黃月娥、三女黃秀籠、四女黃阿幸、五女黃錦 秀同列於同戶籍內，註明該戶共計八人，男二人女六人，並 經申請義務人黃汶上於三十五年十月一日簽名蓋章，於三十 五年十二月二十日登入鹿港鎮公所戶籍卡片；被告黃汶水之 戶籍登記申請書（戶籍字號中鹿山一七三號）則將其妻黃洪 等治、三女黃素微列於同戶籍內，註明該戶共計三人，男一 人女二人，並經申請義務人黃汶水於三十五年十月一日簽名 蓋章，於三十五年十二月二十日登入鹿港鎮公所戶籍卡片， 有各該戶籍登記申請書附於該卷可稽。此後，黃圳即以養子 身分列於黃汶上之戶籍內，並曾於四十七年六月二十八日由 戶長黃汶上申報遷出行方不明，於四十九年八月二十九日撤 銷行方不明，黃圳復於五十二年五月十三日與黃許培秀結婚 ，黃許培秀並以養子媳之稱謂與黃圳一同列於黃汶上之戶籍 內。嗣黃汶上於五十五年三月三日死亡後，由其妻黃王金池 繼為戶長，黃圳與其妻黃許培秀仍以養子及養子媳之稱謂設 籍於該戶內等情，亦有前函所附戶籍謄本可稽。
⑶被告黃汶水於另案即原審法院台中簡易庭八十八年度中簡字 第二一三二號案件中，以證人身分到庭結證稱：「日據時代 ，黃圳是黃汶上收養的，不是我收養的，戶籍有錯，黃圳是 在五歲時，大約是民國三十四年間被黃汶上收養，扶養長大 的」等語綦詳（參該案八十九年六月二十八日言詞辯論筆錄 ），業據原審法院調閱該卷查核屬實。
⑷綜上所述，日治時期之戶籍謄本雖載黃圳為被告黃汶水之螟 蛉子，惟依據三十五年之戶籍登記申請書，顯示黃圳係以養 子身分入於黃汶上之戶籍，參以被告黃汶水於另案明確表示 其未收養黃圳，而係黃汶上收養，且黃圳亦與黃汶上共同生 活，堪認事實上黃圳於未滿七歲者，即經黃汶上撫養，依前 揭規定，黃圳與黃汶上間發生收養效力，是以日治時期戶籍 謄本之記載，應係出於誤載等情。
㈢被告前曾另案對自訴人向原審提起偽造文書罪之自訴，該案 自訴意旨略以：案外人黃圳（二十九年四月二十二日生，歿 於八十八年八月三日）經丁○○○父母黃汶上、黃王金池共 同收養，與之為兄妹關係，乙○○則為黃圳胞兄吳雄之子， 與黃圳有血緣關係，詎乙○○竟於八十八年三月十一日利用 黃圳於癌末意識不清時，偽造渠遺囑，並使黃圳在遺囑上簽 名，又偽造黃圳之生前贈與契約書，謀於黃圳生前即移轉登 記渠名下之不動產，以侵害其他繼承人之權利，迨至黃圳於 八十八年八月三日死亡，當時已無民法第一千一百三十八條 法定繼承順序之第一、二順位之繼承人，丁○○○乃係第三 順位繼承人，因乙○○上開偽造文書行為而受有損害等情。 該案雖經原審以八十九年度自更字第三八號審理後，以丁○ ○○未能提出證據確切證明與黃圳間確實存有法定之血親關 係，無從認定屬所訴犯罪之直接被害人，於九十二年八月二 十日判決自訴不受理在案，嗣並經最高法院以九十三年度台 上字第四八七號判決駁回上訴而確定，惟該判決未及斟酌上 開黃汶水及黃汶上於三十五年十月一日簽章之戶籍登記申請 書，以及黃汶水之證詞，是就被告與黃圳間無法定血親之認 定為本院所不採。
㈣無積極證據證明被告有盜取黃圳火葬遺灰及骨灰罈之犯罪故 意
⑴案外人即黃汶上之五女黃錦秀，與其姐即黃汶上之次女黃月 娥、長女黃橫三人，於八十八年七月三日上午十一時，在台 中縣大里市○○路四八三號仁愛醫院大里院區七一二號病房 內，為了探視生病之黃圳，而與訴外人即自訴人之妻鄭麗雪 發生爭執，而基於共同傷害人身體之犯意聯絡，聯手毆傷鄭 麗雪，經原審法院八十九年度易字第一七號判決判處各拘役
三十日等情，並經本院以八十九年度上易字第九○○號判決 上訴駁回確定之事實，有判決書附卷可查；參酌上開卷附民 事判決有關遺產之訴訟，兩造爭端早於黃圳因病就醫時即已 發生。本件糾紛之根源，與黃圳之遺產歸屬固難脫關連，然 衡量被告之智識程度，伊既知悉提起上開自訴來解決此項遺 產之歸屬，當然明瞭並非擁有黃圳之骨灰，即可左右該件偽 造文書案之訴訟結果，故伊取走骨灰罈目的，應和該案件與 自訴人之爭訟無關。
⑵被告就其行為動機辯稱：「伊有一位姪子黃火隆（原審判決 誤載為丙○○），在黃圳生前，我們親屬間就已經言明將來 要由黃火隆於黃圳百日後祭祀黃圳。因為有一陣子黃火隆突 然身感不適，不明高燒，口吐白沫，我們都找不到病因，後 來求助我們當地廟寺，確認是黃圳往生後沒有得到妥善的超 渡，黃圳以這個方式要求我們替他重新辦理法事，黃圳託夢 給丙○○說他在陰間非常難受，而將他骨灰罈存放的地點在 夢中告訴丙○○，我們才在大度山這邊找到他的骨灰罈。否 則因為我們跟自訴人間的糾紛，他根本不可能告訴我們骨灰 罈存放的地點。我並不是要竊取黃圳的骨灰罈，確實是因為 不忍見到丙○○受此困擾，以及黃圳在夢中要求替他重新辦 理法事超渡，才會去將他的骨灰罈抱回來。現在已經為黃圳 重新辦完超度法事，自訴人如果有意要祀奉他的骨灰罈，他 隨時可以來抱回黃圳的骨灰罈，被告沒有意見」等語，核與 證人黃火隆於本院審理時證稱：被告是伊阿姨、黃圳是伊舅 舅；黃圳死後某日，伊於吃飯時，突然昏倒，夢見黃圳全身 溼淋淋的、全身是血，告知伊，沒人祭拜、沒得吃、很不舒 服．．，伊醒來後，伊將夢境告知被告等語大致相符；超渡 法會之事，亦據被告提出彰化市靈山寺住持釋圓明所提出之 證明書影本一紙，載明：黃圳牌位已於八十九年四月供奉於 該寺功德堂，遺灰納進該寺納骨塔，被告並供養該寺常住三 十二萬元等語，經提示該證明書，自訴人代理人對之亦表示 無意見，是被告上開辯解，應堪採信。
⑶依一般生活經驗，往生者之骨灰除遺族基於宗教上之祭拜、 對親人之緬懷、先人之瞻仰等原因予尊崇安厝外，常人不致 任意盜取骨灰而欲終局保有之；而放置有骨灰之骨灰罈係專 供該骨灰存放之用，除非有特別價值，一般情況而言，亦非 盜取之標的。依前所述，黃圳自幼為被告之父黃汶上所收養 ，與被告間係兄妹之法定血親，其因對親人之緬懷及聽聞上 開黃火隆之夢境，而起意將黃圳遺灰放置該遺灰骨灰罈移置 他處，並支出三十二萬元之款項，則被告客觀上固有取走黃 圳骨灰（罈）之行為，主觀上是否存有盜取之犯罪故意，應
有合理之懷疑；且被告業於九十六年一月二十日陪同自訴人 於九十六年一月二十日共同至靈山寺迎回黃圳骨灰等情，有 自訴人代理人、選任辯護人之呈報狀及現場相片在卷可考。四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時， 即不得遽認被告犯罪。又，刑事訴訟之被告依法並無自證無 罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以 排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時， 仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不 足之理由，通觀最高法院七十六年度台上字第四九八六號、 三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號等判例所 持一貫見解，不難明瞭。綜上所述，本件自訴人所憑之證據 ，無論直接或間接證據，就被告是否具有上開犯罪故意尚未 達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本 院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負本件罪責，被 告之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告犯罪，而依刑 事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核 認事用法，並無不合，自訴人上訴意旨認應就被告予以論罪 科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
, 台灣公司情報網