臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第797號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林志銘律師
張績寶律師
張崇哲律師
上列上訴人因等竊盜等案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字
第25 1號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署93年度偵字第2485號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
戊○○緩刑伍年，於緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣豪鑫營造有限公司（以下稱豪鑫公司）與全峰砂石行於民 國92年12月31日，與南投縣政府簽約，承包位在南投縣鹿谷 鄉（起訴書誤載為水里鄉）之「大乾坑野溪整治及土石標售 」工程（以下簡稱本件工程），豪鑫公司於93年2月8日將本 件工程業務執行、施工進行及管理、決議事項等委由全峰砂 石行全權處理並由全峰砂石行承擔協議標的之法定全部權利 、義務及責任。全峰砂石行陳幸吉（另經臺灣南投地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分）再委託戊○○擔任現場負責人 ，自93年2月12日起施工，預計90日曆天完工。詎戊○○明 知本件工程施工起點上游2百公尺處，坐落南投縣鹿谷鄉○ ○段第5地號（如附圖所示Ａ部分）面積5018.10平方公尺（ 起訴書誤載為南投縣水里鄉○○段第115、178地號）之河川 土地，係屬國有財產局所有，竟基於意圖為自己不法所有之 概括犯意，自93年2月12日起，至93年3月1日止，擅自指示 不知情之不詳姓名挖土機、砂石車司機，駕駛挖土機、砂石 車，在上開地點連續盜採砂石（經測量後面積為5018.10平 方公尺，起訴書誤載為約1.73公頃），並將盜採所得之土石 ，先以砂石車載運至本件工程之施工範圍內，再於施作本件 工程時，將所盜採之砂石先後外運出售，總計盜採砂石約計 3萬5千立方公尺。嗣於93年3月1日，南投縣政府流域管理局 局長鄭新興及該局水土保持課課長謝在郎至本件工程工地視 察，而當場查獲上情。
二、案經臺大林管處訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○（以下稱被告）於本院審理中，對
於上開事實已經認罪，且查：
㈠豪鑫公司與全峰砂石行承攬南投縣政府位在南投縣鹿谷鄉之 「大乾坑野溪整治及土石標售」工程，被告擔任現場負責人 等情，有工程施工協議書影本二件（見偵查卷第22、23頁） 、南投縣政府營利事業登記證影本二紙（見偵查卷第26、2 7頁）、南投縣政府工程契約書影本一份（見偵查卷第50至 55頁）、南投縣政府工程預算書影本一冊（見偵查卷第57至 118頁），附卷可稽。並據證人即現場監工甲○○在檢察官 訊問時證稱：「‥‥都是由戊○○在負責現場的指揮」等語 （見偵查卷第153頁），足認被告確為現場實際施工者。 ㈡本件工程之施工起點上游，坐落南投縣鹿谷鄉○○段第5地 號（如附圖所示Ａ部分）面積5018.10平方公尺遭受挖取土 石之事實，業經原審法院分別於94年9月26日、94年11月7日 履勘現場，並會同南投縣政府竹山地政事務所人員現場測量 ，作成複丈成果圖屬實，有各該勘驗筆錄及南投縣竹山地政 事務所94年11月23日竹地二字第09400078 60號函附之複丈 成果圖在卷可憑（按本件起訴書所載被盜採之地段為南投縣 水里鄉○○段第115、178地號處，經原審會同南投縣水里地 政事務所現場測量，並核對航照圖結果，該地段係屬錯誤， 有南投縣水里地政事務所94年9月26日水地二字第094000521 1號函在卷可按，因此本件另由南投縣竹山地政事務所予以 重新測量），並有森林被害告訴書一件（見偵查卷第28頁） 、森林災害報告表一件（見偵查卷第29頁）、臺大林管處巡 視森林報告表一件（見偵查卷第30頁）、十三林班大乾坑野 溪整治及土石標售工程疑似超越施工範圍相片冊四張（見偵 查卷第32、33頁）、遭盜採區域現場測繪圖一張（見偵查卷 第35頁）及證人謝在郎所攝之現場照片七張、現場影片光碟 一片、國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處函所附 南投縣政府會勘紀錄表一紙（見偵查卷第157、158頁）、南 投縣政府工程委託技術服務契約書一份（見偵查卷第183頁 至193頁），附卷足憑。又經告訴代理人即台大實驗林水里 營區十三林班負責人許文山分別於警詢及檢察官偵查中、證 人即南投縣政府流域管理局長鄭新興於偵查中、證人即南投 縣政府水土保持課長謝在郎於偵查中分別證述屬實（其證詞 內容如後述）。並據告訴代理人許文山於警詢時指稱：「有 居民（無具名）打電話至台大實驗林水里營區反映，大乾坑 野溪整治工程有超挖盜採情形，於巡視中無法看出有無超越 界線，經察覺所採取範圍不太對，並於93年3月17日由區主 任帶領全區同仁前往巡視、勘查、丈量。勘查、丈量結果機 具（挖土機、砂石車）均移走現場，超挖面積約1.73公頃，
土石方約3萬5千立方公尺」等語（見偵查卷第20頁）；證人 許文山於檢察官訊問時指稱：「開挖的斜坡部分有砂石有坍 塌下來，河床的砂石也被往下游沖刷，沖刷的情形很嚴重」 等語（見偵查卷第145頁）。上開地點砂石被盜採之事實， 堪以認定。
㈢證人鄭新興於偵查中證述稱：「當時我們（鄭新興與謝在郎 ）從鹿谷鄉舊投131線道路轉進溪底便道進去察看，工程單 位在投131線道路轉進便道路口，有設一個管制站，當時管 制站有人在管制，但他們看到我們是縣府的公務車，並沒有 阻攔我們，我們車子開到工地時，有看到現場負責人戊○○ ，戊○○藉故跟我們說話，不讓我們再往裏面進去，但我們 事前已接獲密報說有盜採砂石的情形，所以我堅持要進去工 程的起點查看，戊○○就開著車子跟著我們，我們車子開到 最上游的攔沙壩，水土保持課長謝在郎告訴我工程起點在攔 沙壩上游2百公尺左右，但我一看挖掘的距離距攔沙壩不止2 百公尺，很明顯有盜採超挖的情形」、「‥‥當時戊○○有 跟我求情要變更設計，我跟他說已經涉及盜採砂石，並沒有 同意」等語（見偵查卷第143頁）。證人鄭新興於原審審理 中證稱：「（選任辯護人問：93年3月1日有無到大乾溪野溪 整治工程現場？）日期我已經不記得了，但是我確實有與謝 課長及水保課的短期員工。（選任辯護人問：為何到現場去 視察？）我接獲密報及縣長有指示，現場有超挖的情形。（ 選任辯護人問：所謂的接獲密報是何人提供的、內容？）我 忘記了，但確實有這件事。（選任辯護人問：是否有具體指 明是何人在盜採？）沒有（選任辯護人問：當天去現場的時 間？）我記得是下午。（選任辯護人問：進去時，在車上的 位置為何？）我坐在右前座，謝課長坐後座，短期進用人員 開車。我們沒有通知疏濬廠商，我們就進去了，進去時管制 哨有人，被告在途中遇到我們。（選任辯護人問：被告有無 上你們的車到盜採現場？）我已經不記得，但是進去裡面時 ，他已經在裡面了。（選任辯護人問：對於證人謝在郎、被 告所述，被告是搭乘你們的車到現場，有何意見？）應該是 有。（選任辯護人問：到盜採的現場，現場的情形為何？） 疏濬的現場是呈現長條狀，現場最裡面是一個攔沙壩，在進 去有一個很寬廣的位置，我並不清楚疏濬的範圍，我就請謝 課長告訴我，我們工區的位置，進去以後，在最裡面有看到 挖土機在挖，但沒有辦法確認是在場區內或外，謝課長就用 攝影機拍攝下來。（選任辯護人問：當時挖土機、砂石車上 面有人嗎？）沒有看到砂石車，挖土機當時是在開動的，依 據我們的判斷，疏濬有一定的斷面，而現場已經挖了太深太
寬，不是應該疏濬的方式，所以我當時判斷有違規，我就當 場制止。（選任辯護人問：制止挖土機的司機後，如何繼續 處理？）我告訴被告不能繼續挖了，被告就去告訴挖土機司 機，之後就沒有繼續挖了。（選任辯護人問：當時發現有盜 採的情形為何沒有報警、查扣機具？）因為當時沒有辦法確 認工區的範圍，我們當時想如果確定違規的話，我們還是可 以找到人。（選任辯護人問：當時是否可以確定挖土機是被 告公司的挖土機？）我沒有辦法確定，但是我說這有問題， 被告有去向挖土機司機講，因為那兩位挖土機司機，我並不 認識，我當時是認為挖土機司機是被告所僱用的，但至於是 否與被告有關我沒有辦法確定。（選任辯護人問：是你叫被 告去制止挖土機司機？）是的。（選任辯護人問：請求提示 偵卷第131頁至134頁照片，該照片為謝在郎所拍攝？）是的 ，工地並沒有看到砂石車，但是有看到挖土機，被告有去制 止挖土機。（選任辯護人問：從照片上沒有看到挖土機上面 有人，及挖土機有無動作？）我確定挖土機有在挖。（選任 辯護人問：當時謝在郎是否有用雷射測距儀，測量工地的範 圍？）是的。（選任辯護人問：當時是否就已經確定現場盜 採的情形？）依據我的判斷，如果已經超過工地範圍的話， 就是盜採。（選任辯護人問：合法的疏濬工程是否都會發給 車輛、機具通行證？）是的。（選任辯護人問：當時現場的 兩部挖土機有無被告公司所發給的通行證？）疏濬的挖土機 並沒有給證件，載送出去的砂石車有發給通行證。‥‥（檢 察官問：盜採區內的挖土機，何人可以有效指揮？）應該是 被告。‥‥（審判長問：當時〔指93年10月14日偵查筆錄〕 筆錄記載『被告藉故跟你們說話，不讓你們再往裡面去』是 何種情形？）我們接獲是在裡面盜採，所以我們必須使用便 道進去，被告確實有制止我們再進去，但是內容我已經忘記 了。（審判長問：當天筆錄曾經提到『被告要求要變更設計 』，這是何種情形？）他有提及是否可以變更設計。（審判 長問：所謂『變更設計』是何意？）就是在原有的工地，是 否需要變更數量及長度、寬度，當時我認為開挖的部分是事 實，我認為已經是違法的，所以我告訴他不可以。」等語（ 見原審9卷第112至116頁）。證人謝在郎於偵查中證稱：「 縣長指示局長（鄭新興）說現場有人盜採砂石，局長在（93 年）3月1日當天找我一起去看。我們到達現場時，發現工地 外圍外2百公尺處有二台挖土機在挖砂石，當時有四、五部 砂石車在載運砂石，把砂石堆置在大乾坑野溪整治工程之工 地內。‥‥當時是局長跟我發現盜採的區域已經在工地範圍 外2百公尺，已經很明顯有超挖，局長去制止時，挖土機司
機一開始並未停止挖採砂石，經過電話聯絡，戊○○才到現 場，戊○○就指示挖土機司機停工，將機具撤離盜採區域外 。從鹿谷往水里的縣道要進入大乾坑野溪整治工程的入口處 ，有大乾坑野溪整治工程的承包商設置管制站，砂石車進出 ，管制站會向砂石車司機收取三聯單，從那條路進去，並沒 有其他工程。‥‥被盜採砂石之位置在大乾坑野溪整治工程 的更上游，從外面進入盜採區域，一定要經過大乾坑野溪整 治工程工地，沒有其他的出路。」等語（見偵查卷第127、1 28頁）。證人謝在郎於原審中證稱：「（選任辯護人問：93 年3月1日有無到大乾溪野溪工程去視察？）有的。（選任辯 護人問：當天為何去視察？）接獲縣長指示說現場有人盜採 砂石，我就會同局長鄭新興、我、黃啟鑫監工，一起到現場 勘查、（選任辯護人問：縣長如何指示？）詳細的情形不清 楚，但是意思就是有人告訴他，那個地方有人盜採砂石，已 經採了好幾天。（選任辯護人問：當天是幾點出發、幾點到 現場？）詳細時間沒有辦法記得很清楚，大概是下午的，就 是我們提供的錄影帶上面的時間。（選任辯護人問：到現場 時是何人開車？）黃啟鑫開車，局長坐前面，我坐後面，至 於是坐在後座的何位置我忘記了。（選任辯護人問：何時見 到被告？）我們到現場後，進去工地的管制區○○○段路後 我們遇到被告，因為他們的工程車擋在那裡，我僅有認識被 告，其他的人我不認識，在現場還有其他的車輛及人員。（ 選任辯護人問：是在道路上遇到或是在工地遇到？）我們是 在工地的範圍內遇到的，但是不是在盜採的範圍內。（選任 辯護人問：據被告所述，他說『當時遇到你們之後，就搭乘 你們的車到現場』？）就我印象所及是的。（選任辯護人問 ：到盜採現場後，看到情形如何？）過了攔沙壩後，現場有 疏濬，我以目測方式，認為現場挖取的部分已經超過疏濬的 範圍，我就用我所攜帶的雷射測距儀測量，從攔沙壩到我站 的位置，大約是4百公尺，根據工程設計圖，應該是攔沙壩 上來187公尺是工程的起點。（選任辯護人問：當時是否就 進行蒐證的工作？）我有錄影也有照相。（選任辯護人問： 測完距離之後，就開始照片？）我與被告上車之後，就沿路 開始拍攝。（選任辯護人問：到盜採的現場，你都是一直在 拍攝？）我有拍攝一段，但並不是全部都有在拍攝，我們是 到盜採現場後，才繼續拍攝。（選任辯護人問：拍攝的時、 點為何？）我到達盜採現場下車後，有繼續拍攝。（選任辯 護人問：到現場後，有無發現砂石車？）有挖土機，也有砂 石車。（選任辯護人問：是否有針對砂石車、挖土機拍攝？ ）砂石車的部分我忘記了，但是挖土機有，但是印象中確有
挖土機在挖。（選任辯護人問：請求提示偵卷第131至134頁 照片，這些照片是否為你當時所拍攝？）是的。（選任辯護 人問：挖土機的照片是下車後才拍攝的，或是測完距離後， 才拍攝的？）時間沒有差很久，就是我下車後，就拍攝的， 至於是測完距離之後或是之前我記得不是很清楚，但是我確 定的是測完距離後，挖土機的範圍還是在我們的工程計劃書 的範圍外。（選任辯護人問：拍攝挖土機、砂石車的時候， 有無在運作？）挖土機是否有在發動我記不清楚。（選任辯 護人問：挖土機或是砂石車上有無人員？）我記不清楚。（ 選任辯護人問：證人到達現場時，當時現場有正在盜採砂石 的情形？）沒有正在進行的動作。（選任辯護人問：合法的 疏濬整治的工程，就承包公司的機具及車輛主管單位都會發 給通行證？）我們有發給廠商通行證。（選任辯護人問：當 時現場的挖土機與砂石車，有無廠商的通行證？）我沒有印 象。（選任辯護人問：既然發現現場有盜採的情形，為何沒 有報警馬上進行查扣機具，逮捕人犯等動作？）在行政處分 上，我們簽辦違反水土保持法及違反土石採集法的規定，因 為我們經驗不足，所以當時並沒有進行報警的動作。（選任 辯護人問：機具有無查扣？）沒有。（選任辯護人問：除本 件外，從擔任課長期間有無辦理過盜採砂石的案件？）沒有 。（選任辯護人問：被告上你們的車後，被告在車行途中有 無對外聯絡？）沒有印象。（選任辯護人問：到達盜採現場 後，除你、鄭新興、黃啟鑫、被告外，有無其他人？）就我 的印象是沒有其他人。（選任辯護人問：如何確認或是懷疑 現場的盜採是與被告有關？）因為工地是封閉的，而且本身 又有設立管制哨，車輛的進出要經過管制哨，所以我們認為 盜採與被告有關。‥‥（檢察官問：現場挖土機是何人指揮 ？）被告在指揮。‥‥（選任辯護人問：被告指揮挖土機司 機是如何指揮？）被告就請挖土機司機將挖土機開走。（選 任辯護人問：現場有幾位挖土機司機？）時間已久，我沒有 辦法確定。（選任辯護人問：挖土機司機是何時到現場？） 時間已久，印象很模糊。（選任辯護人問：就剛剛提示的照 片，從照片中沒有辦法看出挖土機在動作，及挖土機上有人 ，司機是如何出現的？）檢察官訊問時，距離事發時期較近 ，所以印象比較深刻，現在時間已久我印象已經模糊。（審 判長問：93年7月28日，你有到地檢署作證，對於本案當時 的印象比較清楚或是現在比較清楚？）當時比較清楚。‥‥ （審判長問：證人與鄭新興是否具備司法警察的身分？）沒 有。（審判長問：是否可以對於現場的施工人員進行逮捕或 是查扣機具？）沒有辦法。（審判長問：當天到現場的時間
為何？）我確認是下午。（審判長問：到現場時，管制哨有 無人？）印象中有的。（審判長問：到盜採現場，有無人員 在那裡？）印象比較模糊。（審判長問：當天被告是如何到 現場的？）我們到工地範圍內，有遇見被告，後來被告與我 們同車到盜採的範圍。（審判長問：提示卷附93年3月1日光 碟片，是否為你所拍攝？）是的。（審判長問：盜採的現場 ，與疏濬工程的起點是否連結在一起？）是的。」等語（見 原審卷第104至111頁）。由上開證人之證言觀之，證人鄭新 興及謝在郎係於93年3月1日下午，因接獲檢舉及縣長指示， 前往本件工程施工地點勘查，並於現場發現距離本件疏濬工 程之施工起點外約2百公尺處，有挖土機及砂石車在挖取砂 石及載運砂石，於是由鄭新興出面制止該挖土機司機之操作 ，經制止無效，始聯絡被告前往制止該挖土機之操作，並將 該機具移走等情，其過程亦經證人謝在郎拍攝現場照片及光 碟為證。
㈣被告於原審雖稱：伊於93年3月1日下午，係因接獲電話告知 ，始前往現場，陪同鄭新興局長等人進入該河川之上游查看 ，伊並非事先到達現場，亦無在現場指示砂石車及挖土機運 轉之情事，是上開證人鄭新興、謝在郎所證述之內容有所出 入，並非真實云云。惟依卷附證人謝在郎所拍攝之現場照片 （見偵查卷第131至134頁）及光碟錄影之內容為：被告當日 係隨同證人鄭新興、謝在郎搭乘同車進入現場，此經證人鄭 新興、謝在郎於原審審理中證述屬實，被告雖非經證人謝在 郎以電話聯絡後始到達現場，亦無法證明被告在當日有向前 勸阻挖土機運作挖取砂石之情事。然證人鄭新興、謝在郎至 現場勘查時，確實目睹現場有挖土機及砂石車在現場之事實 ，且依卷附證人謝在郎所拍攝之現場照片（見偵查卷第131 頁至134頁）所示，該現場之挖土機及砂石車雖均係停止狀 態，其上並無司機，及證人謝在郎所拍攝現場光碟，經原審 勘驗結果為：河川旁有兩部卡車，並未行駛停在路旁。有兩 部挖土機停在河川尾端部分，挖土機係停止狀況，並無人操 作。又經勘驗光碟聲音部分，其內容亦未提及變更設計內容 之談話，有原審95年2月9日準備程序筆錄在卷可按。足見證 人鄭新興、謝在郎當日會同被告至現場勘查時，該挖土機及 砂石車之司機早已逃逸，現場並無正在挖取砂石之情事。雖 證人鄭新興所稱「其有出面當場制止挖土機之操作，並告知 被告不能繼續挖了，且由被告去告訴挖土機司機停止操作」 ；及證人謝在郎所稱：「局長去制止時，挖土機司機一開始 並未停止挖採砂石，經過電話聯絡，戊○○才到現場，戊○ ○就指示挖土機司機停工，將機具撤離盜採區域外」等語，
尚乏依據。惟被告於93年3月1日下午，陪同鄭新興、謝在郎 等人至現場履勘，該現場既有非屬被告所負責系爭河川疏濬 工程之砂石車及挖土機，且該砂石車及挖土機所在之位置， 亦非在被告所負責之系爭河川疏濬工程範圍內，可見該砂石 車及挖土機司機是聞風而倉促逃匿，以致不及將其砂石車及 挖土機移走，仍足認當時確有盜採砂石之事實。 ㈤查本件工程之所在係一狹長河道，河道出口處為投131號線 道路，在該河道旁有一鋪設水泥路面之便道銜接投131線道 ，在便道路口處設有一個管制站。本件盜採地點坐落南投縣 鹿谷鄉○○段第5地號（如附圖所示Ａ部分），係在本件河 道疏浚工程起點之上游約2百公尺處，因此，本件河道及便 道為唯一之通路，該盜取之砂石必須經過本件疏浚工程之河 道及便道，始能將該砂石運出，並經本院受命法官履勘現場 ，製有勘驗筆錄、照片在卷可稽（見本院卷第81、82、85至 88頁）。雖盜採地點已因土石崩落、河床道路被土石、雜木 覆蓋，無法進入。然經本院當場測試在場人員之手機，均無 法與外界接通，而被告為本件工程之現場負責人，若對於參 與疏浚工程之來往車輛、機具之進出，極易管制，若有他人 未經許可進入工地現場盜採砂石，被告斷無不知之理，且本 件於南投縣政府人員至現場查察時，被告既在現場，可見其 確有實施盜採砂石之行為。另查：本件工程係於93年2月12 日開工，惟因運輸路線行經南投縣、鹿谷鄉瑞田村大乾坑等 防汎道路，造成沿路農田作物污染受損，被告乃於93年2月 28日與瑞田村村長乙○○及村民四、五十人召開協調會議， 決議系爭工程承包商即全峰砂石行如無法與村民農戶取得圓 滿協調完成，將無限期停工，因當場會議結果，全峰砂石行 無法與村民取得協調，全峰砂石行乃自93年2月28日起停止 系爭工程之施作進行。證人甲○○在原審審理中雖證稱：「 （選任辯護人問：被告陳述在93年2月26日已經停工是否知 悉這件事，是否清楚情形？）我知道有這件事，有報停工， 至於是向何單位報停工，我就不清楚。（選任辯護人問：如 何知道有報停工？）被告有告訴我。（選任辯護人問：93年 2月26日到3月1日之間是否有到現場去？）停工後我就沒有 去了。」等語（見原審卷第93、94頁），及有鹿谷鄉瑞田村 辦公處出具之證明書乙紙附卷可證。惟據證人即鹿谷鄉瑞田 村村長乙○○於原審審理中證稱：「（辯護人問：對於鹿谷 鄉瑞田村大乾坑野溪整治工程，是在你瑞田村內？）是。（ 辯護人問：該工程後來曾經停工過？）曾經有停工。（辯護 人問：為何停工？）因為砂石經過，當地居民要求灑水，損 壞的道路要求要回復。我們有跟業者開協調會議。因為砂石
車在我們村里出入灰塵很多，造成農作污染，希望他們能清 除，造成道路損壞要修補。（辯護人問：之後，業主有照你 們要求作？）有。（辯護人問：開協調會當天有無達成協議 ？）有。（辯護人問：協議內容？）砂石車經過後要清掃， 道路要修補。(辯護人問：業者當天協議過後，有無停工？ ）答：有協議過後即停工，未再施工，原因我並不清楚。（ 辯護人問：該疏濬工程有被取締，你是否知道？）後來才知 道。（辯護人問：該工程至停工後，到被取締前，是否有再 施工？）沒有再施工。（辯護人問：疏濬工程在進入該工程 之路口處，是否有設立檢查管制哨？）有。（辯護人問：停 工後，管制哨是否尚有人在那裡？）無。（辯護人問：該工 程開工後，管制哨是否有人在管制？）答有。（辯護人問： 管制哨的管制時間，是否二十四小時都有人管制？）就我所 知，我們有跟縣政府聯繫過管制時間是從早上六點到晚上六 點止。（辯護人問：你曾經晚上經過那該管制哨？）我只去 過一次，是要求他們要灑水，其餘時間是經過，但沒有進入 管制哨內。（辯護人問：有經過那裡的時間，是白天或晚上 ？）都有。（辯護人問晚上有看過管制哨有人？）我不清楚 。（辯護人問（提示村辦公室95年3月10日所出具證明書） ：這證明書是否以你村辦公室名義出具的？）是。（辯護人 問：證明書內容屬實否？）屬實。（辯護人問：依照證明書 內容，本件工程是否自93年2月28日開完會後，即開始停工 ？）是。（審判長問：有無帶93年2月28日的會議記錄？） 當天沒有作會議記錄，但有錄影。錄影帶已經銷燬。（審判 長問：本件工程砂石車，是否會行經村內道路？）砂石車走 的是一條農路，農路在瑞田村的範圍內。（審判長問：砂石 車走農路，會對你們村內造成何影響？）農路邊的農作物會 受影響，另外該條農路有二鄰的居民，生活也受影響。‥‥ （審判長問：砂石車都走幾點？）早上六點以後到傍晚六點 以前。（審判長問：工程是從93年2月11日開工後，該農路 二鄰居民，有無向你反應，晚上或者半夜有砂石車在行走？ ）沒有。（審判長問：當初是何人提議要開協調會？）不只 農路那二鄰還有其他村內居民反應。所以才找包商開協調會 。（審判長問：93年2月28日開協調會？）是。在中午1、2 點時間，約開了一小時餘。（審判長問：當時在瑞田村，要 求什麼？）砂石車經過道路要清洗，掉下來的石頭要清除， 壓壞的道路要修補，我們的要求只有這樣。（審判長問：當 時對方參加有何人？）對方其他人我不認識，但被告有到場 。（審判長問：被告有無答應你們提出的要求？）有。（審 判長問：為何要協議停工？）我不清楚。（審判長問：當天
就決定停工？）是。（審判長問（提示證明書）：證明書內 所載：會議當場無法與村民取得協調，全鋒砂石廠當日起停 止工程施作，所謂無法協調是指何事？）沒有。」等語（見 原審卷第189至194頁）。而本件被告代表全峰砂石行與豪鑫 公司與鹿谷鄉瑞田村長乙○○及村民召開協調會之目的，係 為系爭疏濬工程車之運輸路線行經南投縣鹿谷鄉瑞田村大乾 坑等防汎道路，造成沿路農田作物污染受損，沿線之居民乃 要求賠償。依該協議賠償之條件為：「砂石車經過道路要清 洗，掉下來的石頭要清除，壓壞的道路要修補，並且補償沿 路居民農作物之肥料」等，上開協議決議之內容事項，對被 告公司而言，並非難事，且被告亦坦承其公司確有購買肥料 補助沿路之居民，因此，上開決議並未阻止被告公司繼續施 工，是被告盜採砂石之時間，應至其被查獲之時為止。證人 甲○○、乙○○、丁○○、己○○於本院審理中所為之證言 ，均不足為被告有利之證明。本件事證明確，被告犯行堪予 認定。
三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日 施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前 段規定，應適用行為時之法律。次按水土保持法第32條第1 項所定之在國有林區未經同意擅自採取土石，致生水土流失 罪。係指「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有 林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至 第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施者」而言。本件「大乾坑野溪整治工程」 之施工起點上游，坐落南投縣鹿谷鄉○○段第五地號（如附 圖所示Ａ部分）面積5018.10平方公尺遭受挖取土石之地點 ，係為大乾坑野溪之上游，所盜取之砂石，係該河川內之砂 石，至於河川兩旁山壁土石崩落，則係因颱風帶來豪雨之衝 刷所致，與被告挖取河川內之砂石並無因果關係，此經原審 分別於94年9月26日、94年11月7日履勘現場，並會同南投縣 政府竹山地政事務所人員現場測量，作成複丈成果圖屬實， 有各該勘驗筆錄及南投縣竹山地政事務所94年11月23日竹地 二字第0940007860號函附之複丈成果圖在卷可憑，被告並非 就山坡地或林區土地與以墾殖、占用或從事開發、經營或使 用，其在上開河川內挖取砂石之行為，尚與水土保持法第32 條第1項所定之在國有林區未經同意擅自採取土石，致生水 土流失罪之構成要件有間，尚難以該條規定之罪相繩，應予 敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認 被告係犯水土保持法第32條第1項所定在國有林區未經同意
擅自採取土石，致生水土流失罪，尚有未洽，起訴法條應予 變更。被告自93年2月12日起至93年3月1日日止之期間，多 次竊盜犯行，其時間緊接，觸犯基礎構成要件相同之罪，顯 係基於概括犯意所為，應依修正前刑法連續犯之規定，論以 一罪，並加重其刑。又本件南投縣政府人員於93年3月1日會 同被告到現場時，現場之挖土機、砂石車司機均已不在現場 ，尚無從認定渠等與被告具有盜採砂石之共同犯意，因此被 告利用不知情之人駕駛挖土機及砂石車，盜採砂石，應屬間 接正犯。原審變更檢察官之起訴法條，審酌被告於本件犯罪 行為前五年內，並無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表在卷可參，被告為圖砂石之鉅大利益，以疏濬河川之工 程為掩護，盜取砂石獲利，衡酌其盜採之面積、數量，及被 告犯後態度等一切情狀，並援引修正前刑法第56條、刑法第 320條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，量處有期 徒刑一年，認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告上訴後於本院審理中既已認罪，其上訴為無理由，應予 駁回。末查被告於84年間曾犯詐欺罪，經本院判處有期徒刑 四月，緩刑四年確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 在卷可稽，其緩刑期滿，未經撤銷緩刑之宣告，所處之有期 徒刑已失其效力，應視同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，被告於犯罪後已知悔悟，且已補償瑞田村農作物之 損失，並另行捐款70萬元作為瑞田地區急難救助之用，其經 此次教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院認其所宣告 之刑，以暫不執行為適當，依最高法院95年度第八次刑事庭 會議決議，適用修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予 宣告緩刑五年，並於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並促 其確實改過。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，修正後刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均
須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日附錄論罪科刑法條
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
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