臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1432號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字
第1243號，中華民國95年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署94年度偵字第17604號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、戊○○與丙○○（未據起訴）及其他不詳真實年籍姓名之成 年男子等十餘人，因網際網路遊戲上之糾紛，與丁○○、己 ○○、吳俊賢、甲○○（吳俊賢、甲○○另經檢察官為不起 訴處分）等人，雙方相約於民國93年12月12日凌晨1時許， 在臺中巿豐樂公園談判，嗣雙方見面後未及交談，戊○○與 丙○○及其他真實姓名不詳之成年男子等人，竟共同基於傷 害人之身體之犯意聯絡，分持機車大鎖、木棍、石塊、掃把 柄等物（未扣案），毆打丁○○等人，致丁○○受有頭部外 傷併左額血腫塊、右前臂挫傷及撕裂傷，左手第四掌骨骨折 等傷害，己○○受有右側顴骨、眼眶骨、上頜骨及鼻骨骨折 、額頭撕裂傷、枕部頭皮撕裂傷、背部擦傷等傷害，甲○○ 則受有頭皮撕裂傷、頭部及胸椎挫傷等傷害。
二、案經丁○○、鍾鎮豪、甲○○訴由臺中市警察局第四分局報 請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項及第15 9條之5分別定有明文。本件證人甲○○、吳俊賢及告訴人己 ○○、丁○○於接受警員詢問及檢察官訊問時所為之指訴及 陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告戊○ ○對於證人甲○○、吳俊賢、告訴人己○○、丁○○分別於 警、偵訊時陳述及證述之證據能力，於本院準備程序中不爭 執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意
作為證據，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況尚無不當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力，合先敘 明。
二、訊據被告戊○○固坦承於上開時地，與丙○○及其他不詳姓 名年籍之成年男子等約10人，因網際網路遊戲上糾紛，與丁 ○○、己○○、吳俊賢、甲○○等人，相約談判，並知道雙 方有發生毆打之情事，致丁○○、己○○、吳俊賢受有上開 傷害之事實，然矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊是被丙 ○○叫過去那裡的，其騎腳踏車抵達現場時，雙方已經打完 了，伊並未毆打對方云云。惟查：
㈠、上揭告訴人丁○○、鍾鎮豪及甲○○等遭被告及張凱由等 人毆打成傷之事實，迭經告訴人等於警訊、偵查及原審審 理中指訴綦詳，核與同案共犯丙○○於本院結證情節相符 。證人甲○○於警詢時證稱：伊與被告係同一家公司員工 ，伊因與被告均有上網把玩「瘋狂阿給」之網路電玩遊戲 ，期間伊請被告傳話給綽號「凱迪」之男子，要被告請「 凱迪」與伊較勁，而被告傳給「凱迪」的話語與伊當時所 要表達的並不一樣，「凱迪」誤以為伊在對他嗆聲，就於 93年12月12日1時約伊至臺中市豐樂公園廣場碰面，被告 也有叫他朋友過來，當時伊就請伊胞弟吳俊賢及丁○○、 己○○等一同前往。而本來雙方在電話裡說好互相不能動 手，但被告與「凱迪」等人約十人一同前去，一碰面被告 與一同前來之數名男子即分持掃把、大鎖、石頭等物共同 毆打渠等，毆打後即行離去；被告方面是以棍子及安全帽 毆打伊等語。證人吳俊賢於警詢時證稱：93年12月12日1 時許，伊胞兄甲○○約伊陪同前往豐樂公園，到場後就看 到被告與「凱迪」等一票人，一碰面被告及一同前來之數 名男子即分持掃把、大鎖、石頭等物共同毆打渠等，毆打 後即行離去；被告是以棍子及安全帽毆打伊等語；並於偵 訊時指稱：渠等相約於上開時地要談事情，伊與甲○○、 己○○、丁○○4人一起去，本來要談網路的事情，結果 對方一群人來就開始打，他們有拿大鎖打，而且伊有看到 被告拿掃把打己○○，伊未受傷等語。證人丁○○於警詢 時證稱：伊於93年12月12日1時許，在臺中市豐樂公園， 被被告等十餘人分持棍棒、機車大鎖、安全帽、石塊等毆 打，當天伊與甲○○在逛夜市時，甲○○接到被告電話， 邀約前往到上開地點談事情，甲○○就要伊一同前往，伊 抵達現場時，就遭到被告等十餘人分持上開棍棒等物毆打 等語。證人鍾鎮豪於警詢時證稱：伊當天在夜市碰到友人 甲○○，甲○○接到被告的電話，邀約前往上開地點談事
情，甲○○就要伊一同前往。抵達現場後，就遭到被告等 十餘人分持上開棍棒等物不分青紅皂白一陣毆打等語。互 核渠等上開證述大致相符，並有中山醫藥大學附設醫院診 斷證明書3紙及受傷照片4張附卷可稽。徵諸前揭丁○○、 鍾鎮豪、甲○○出具之診斷證明書各記載於93年12月12日 或13日應急診，核與渠等上開指訴事發時間相當，是認渠 等指證因遭毆打而分別受有如診斷證明書所載前揭傷害等 情洵堪認定。
㈡、承上，證人甲○○、吳俊賢、丁○○、鍾鎮豪均證稱被告 有在場與綽號「凱迪」等十餘人分持棍棒毆打渠等，證人 甲○○復於原審審理中行交互詰問時結證稱：被告在雙方 打起來之後，拿著掃把之類的東西衝過來，當時伊正被毆 打，看不清楚被告打什麼人；伊被毆打時衝突才剛開始， 當時就已經看到被告了等語；證人吳俊賢亦原審審理中行 交互詰問時結證稱：被告到場時雙方已經打起來了，伊看 到被告一到場就拿掃把的柄衝進來等語，足認被告確有持 掃把柄參與丙○○（即綽號「凱迪」）等人毆打甲○○等 人之事實。
㈢、參以證人甲○○、吳俊賢均證稱雙方係因網路遊戲起糾紛 ，此亦為被告所自承，則雙方彼此間已因網路遊戲而生齟 齬。再者，證人甲○○、吳俊賢復證稱：在上開時地發生 毆打情事之前相隔不久，約晚上11點多，於同一地點，雙 方已經有談判過一次（下稱第一回合），被告也有在場， 但因談不攏而互毆打起來，所以才又約了第二次（下稱第 二回合），第二回合還沒有談就被毆打（即本案之發生） 等情。被告亦自承：伊知道雙方在網路上互嗆、相約出來 談判的事；第二回合是丙○○叫伊過去的，因為伊第一回 合被打不甘心，所以第二回合又過去，第一回合雙方用拳 頭互毆，第二回合丙○○這一方有人拿大鎖、旗桿動手等 語。是則被告於第一回合因遭毆而心有未甘於先，其亦知 悉雙方糾葛所在，並經丙○○聯絡前往現場，益徵被告在 場確有傷害告訴人等之動機與緣由，並參諸前㈠、㈡段認 定之被告參與毆打情節，足認被告與丙○○等人間就上開 傷害犯行有犯意聯絡與行為分擔。
㈣、又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得 以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法 院30年上字第1040號判例、94年台上字第3265號判決意旨
可資參照。本件係告訴人等與被告間，因網路遊戲發生糾 紛而相約談判，雙方乃爆發爭執及肢體衝突，縱認被告於 第一回合遭毆於先，繼而於第二回合再生本案毆打情事， 然於本案中，並查無其他積極證據足資證明被告當時係因 受現實不法侵害始為毆打對方之防衛行為，且前後二回合 之毆打情事並非同時發生，容有一段時間差距，被告所陳 於第一回合遭毆情狀亦應認係已過去之侵害，揆諸前開說 明，被告不得主張正當防衛權，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後飾詞卸責之詞，不足 採信，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論 科。
三、查被告行為後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、 易科罰金之規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95 年7月1日起施行，比較修正前後之各該規定，修正後之規定 並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，作應適該修 正前之規定。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷 害罪。其與丙○○及其他不詳姓名年籍之成年男子等十餘人 間，就上開傷害犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同 正犯。又被告等係於同一時地，同時傷害告訴人鐘振豪、甲 ○○、丁○○，觸犯三傷害罪名，屬於一行為侵害數法益之 同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。原審 法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然被告於原 審法院已請求傳訊參與本件犯行之丙○○為證，並提出其就 學時之畢業紀念冊說明「凱迪」之本名為丙○○，原審法院 未加以調查，於判決中僅敍述綽號「凱迪」之人為共犯，其 認定事實，已有未當；又本件被告夥同丙○○等10餘人僅因 細故即持不同器械毆打告訴人等，造成輕重不等之傷害，事 後非但飾詞卸責，且完全推諉於丙○○等人，態度惡劣，原 法院僅量處拘役50日，核有疏縱之情形。檢察官上訴意旨執 此指摘原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告查無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，僅因與告訴人人間因網路遊戲發生糾紛之細故，竟 不循平和方式解決雙方紛爭及認知上歧異，即血氣方剛率而 夥眾毆傷告訴人等人，動機可議，行徑乖張，且犯後猶飾詞 卸責，態度不佳，迄未與告訴人達成和解，取得諒解，兼衡 酌其犯罪之動機、目的、手段及告訴人分別受傷程度等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。至被告共同持以毆打告訴人等之機車大鎖 、木棍、石塊、掃把柄等物，因未扣案，且形體及所有人均 不明，為免日後執行之困難，爰不另為沒收之宣告，併予敘
明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第28條、第55條前段，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。