臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第297號
上 訴 人 丙○○
戊○○
壬○○
辛○○
庚○○
乙○○
己○○
丑○○
子○○
癸○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 王寶輝律師
黃文祥律師
商桓朧律師
被上 訴人 甲○○
訴訟代理人 吳錫欽律師
陳進會律師
上列當事人間確認土地公同共有權存在事件，上訴人對於中華民
國95年4月27日台灣板橋地方法院94年度重訴字第389號第一審判
決提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人等起訴主張：
㈠、坐落台北縣板橋市○○段436地號土地（重測分割前舊地號 為板橋鎮○○段第169地號，下稱系爭土地），為「簡漢生 公祭祀公業」（下稱系爭祭祀公業）派下員公同共有土地， 系爭祭祀公業於未辦理土地移轉登記前，以簡平聘、簡石根 、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍 、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡宇西、簡長慶等15 人（下稱簡平聘等15人）登記為系爭土地所有權人，而系爭 土地之管理使用收益，均由系爭祭祀公業管理委員會管理人 簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七 等7人（下稱簡文獻等7人）共同為之。
㈡、祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下員 公同共有，祭祀公業派下權即公同共有權之存否，屬私權事 項，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要。又內政部前
為清理祭祀公業土地，雖於民國（下同）70年4月3日訂定發 布「祭祀公業土地清理要點」，並規定祭祀公業應由管理人 檢具相關文件，向主管機關申報，然上開要點僅係為加強祭 祀公業土地之管理與使用而訂定，非謂未依上開要點向主管 機關申報，即屬喪失祭祀公業即公同共有祀產之性質，否則 於內政部未發布上開祭祀公業土地清理要點前，台灣所有祭 祀公業豈非均喪失公同共有祀產之性質；易言之，上開祭祀 公業土地清理，乃以祭祀公業存在，始有土地清理之必要， 論理至明。系爭祭祀公業雖迄未依上開祭祀公業土地清理要 點辦理土地清理，致系爭土地仍登記為被上訴人名下，惟系 爭土地自日據時期以來即由系爭祭祀公業管理委員管理使用 收益，系爭土地確係屬系爭祭祀公業所有。
㈢、系爭祭祀公業派下子孫前為坐落於台北縣板橋市○○段426 號（即重測前之新埔段228-10號土地；新埔段228-10地號係 分割自重測前之同段228-3地號土地）之公同共有祀產上興 建住宅居住使用，前經台北縣板橋鎮公所於55年12月1日發 給系爭祭祀公業證明書，並由系爭祭祀公業管理人出具土地 使用權證明書，主管建築機關即據以發給建造執照，而於上 開228-10地號土地上興建房屋，供系爭祭祀公業派下子孫居 住使用，並立有公廳，附近行政區○○○○○路、漢生里等 ，足見系爭土地及其上房屋自日據時代以來，均為系爭祭祀 公業管理人管理及派下員占有使用，系爭祭祀公業確屬存在 ，系爭土地確為系爭祭祀公業全體派下員所公同共有。㈣、系爭祭祀公業管理人簡文獻等7人為辦理該公業土地之清理 ，及該公業土地之登記，乃於47年6月4日以上開簡平聘等15 人及其繼承人簡水、簡再生（即簡平聘繼承人）、簡子生（ 即簡川流繼承人）、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡土樹、簡 松柏、簡黃梏（即簡阿雲及簡長慶繼承人）、簡石根、簡金 圳（即簡北繼承人）、簡德培（即簡宇西繼承人）、簡水龍 、簡金傳（即簡同麟繼承人）、簡阿燦等15人（下稱簡水等 15人）為相對人，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲 請調解，經台北地院以47年調字第623號作成簡水等15人一 致同意將系爭土地及其他屬於該公業全體派下員公同共有之 土地移轉登記予簡文獻等7人之調解筆錄（下稱系爭調解筆 錄），系爭土地登記名義人簡平聘等15人於系爭調解事件既 同意將系爭土地所有權移轉登記予系爭祭祀公業原管理人， 即已確認系爭土地確屬系爭祭祀公業所共有之祀產，要無疑 義；若系爭土地非系爭祭祀公業之祀產，簡平聘等15人當時 豈會無端同意將系爭土地所有權移轉登記予系爭祭祀公業之 理，是以，伊等就系爭土地之公同共有權即派下權，既為被
上訴人所否認，伊等自有請求以確認判決除去上開法律上之 不安之法律上利益。又上開調解事件，既與確定判決有同一 效力，被上訴人就系爭土地屬系爭祭祀公業公同共有祀產之 事實，自不得為相反之主張，否則即違反上開調解筆錄之既 判力，法理至明。乃被上訴人竟無視其被繼承人已於上開調 解事件中，以系爭土地為系爭祭祀公業之祀產，同意將系爭 土地移轉登記予系爭祭祀公業管理委員會管理人之事實，仍 妄加爭執系爭祭祀公業並不存在，系爭土地非系爭祭祀公業 全體派下員公同共有云云，顯然昧於實情，實非可取。㈤、系爭調解成立後，因所有權移轉登記費用過鉅，未即時依該 調解筆錄辦理所有權之移轉登記，惟系爭土地仍由系爭公業 管理委員會管理人簡文獻等7人繼續管理使用收益。嗣系爭 公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，簡水等15人 中除簡金傳外，亦均先後過世。系爭土地之登記名義人中簡 水龍過世後，由其繼承人即被上訴人於94年9月22日辦妥繼 承登記而取得應有部分60分之3。系爭土地雖以被上訴人之 被繼承人名義辦理所有權之登記，但系爭土地應屬系爭祭祀 公業全體派下員公同共有之土地，伊等為系爭祭祀公業原管 理人之男系繼承人，依繼承法律關係自得繼承系爭祭祀公業 原管理人之財產權即派下權，被上訴人竟否認系爭土地為系 爭祭祀公業派下員公同共有之財產，為此提起本訴。爰聲明 ：確認上訴人等就系爭土地登記為被上訴人所有權應有部分 60 分之3公同共有權存在。
二、被上訴人則以：
㈠、依台灣民事習慣調查報告所載，祭祀公業設立方法，可分為 「鬮公字的祭祀公業」及「合約字的祭祀公業」，則系爭祭 祀公業係依何種方式成立？規約內容為何？其設立人及管理 人如何產生？如何取得系爭祭祀公業派下權？系爭祭祀公業 迄今是否存在？上訴人等皆未舉證，亦無任何證據證明其等 為祭祀公業設立人之後代。按台灣之祭祀公業並無當事人能 力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴， 但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭 祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，其當事人欄應 表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被 訴（最高法院74年台上字第1359號判例意旨參照)，上訴人 等在當事人欄並未表明其等為系爭祭祀公業之管理人，顯係 以自己名義起訴，其當事人應不適格。且上訴人等自承系爭 祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，可見已 無管理人，管理人死亡後其繼承人並非當然繼承管理人地位 ，上訴人等雖提出戶籍謄本證明為簡文獻等7人之男系繼承
人，但非當然為系爭祭祀公業之管理人，縱有表明為系爭祭 祀公業之管理人提起本訴，亦屬當事人不適格，上訴人等並 非系爭祭祀公業之全體派下員，其提起本件訴訟，自非適法 。
㈡、上訴人等雖提出系爭調解筆錄，謂包括伊之被繼承人簡水龍 在內之該調解案相對人均承認系爭土地及其他土地屬於系爭 祭祀公業全體派下員公同共有，另謂該調解案之相對人於調 解中一致同意將系爭土地所有權移轉登記予簡文獻等7人； 惟系爭調解筆錄之聲請人為「祭祀公業簡漢生公管理委員會 」，非「祭祀公業簡漢生公」，亦無任何文字記載系爭土地 屬於系爭祭祀公業派下員公同共有。再系爭土地原即登記伊 之被繼承人簡水龍所有，亦由其生前管理使用，依民法第75 8條及土地法第43條之規定，系爭土地自屬伊之被繼承人簡 水龍所有，伊並因繼承而取得系爭土地所有權，系爭土地並 非系爭祭祀公業派下員公同共有。
㈢、按確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟 標的，此觀民事訴訟法第247條之規定自明。系爭土地登記 為伊所有，依民法第758條規定及土地法第43條規定，該土 地即屬伊所有，兩造間就系爭土地並無公同共有之關係，兩 造間之法律關係，依系爭土地謄本之記載，並無不明確之情 形。而上訴人等提起本件確認之訴，由於確認之訴僅具補充 性，且確認之訴之判決，並不具有給付之訴判決之執行力或 形成之訴判決之形成力，縱上訴人等獲得勝訴判決，仍無法 執該判決請求地政機關就此為公同共有之登記，是上訴人等 即無受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人等之訴，上訴人等不服，提起上訴，並 於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人等就系爭土地登 記為被上訴人所有權應有部分60分之3公同共有權存在。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地前係以簡平聘等15人名義登 記為所有權人。㈡簡平聘等15人及其繼承人於47年6月4日經 台北地院以47年度調字第623號調解後，同意將系爭土地移 轉登記予系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人所有 。㈢上訴人等為系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7 人之男系繼承人。㈣系爭土地之登記共有人即訴外人簡水龍 身故後，由被上訴人於94年9月22日辦理分割繼承而登記為 共有人。
五、本件上訴人等主張：系爭土地為系爭祭祀公業派下員公同共 有之財產，該公業於土地未辦理移轉登記前，以簡平聘等15 人登記為系爭土地所有權人，而系爭土地之管理使用收益，
均由簡文獻等7人辦理該公業土地之清理，及該公業土地之 登記，乃於47年6月4日以簡水等15人為相對人，向台北地院 聲請調解，簡水等15人一致同意將系爭土地及其他屬於該公 業全體派下員公同共有之土地移轉登記予簡文獻等7人，上 開調解成立後，因所有權移轉登記費用過鉅，未即時依該調 解筆錄辦理所有權之移轉登記，惟系爭土地仍由系爭祭祀公 業管理委員會管理人簡文獻等7人繼續管理使用收益。嗣系 爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，簡水 等15人中除簡金傳外，亦均先後過世。系爭土地之登記名義 人中簡水龍過世後，由其繼承人即被上訴人於94年9月22 日 辦妥繼承登記。系爭土地雖以被上訴人之被繼承人名義辦理 所有權之登記，但系爭土地應屬系爭祭祀公業全體派下員公 同共有之土地，伊等為系爭祭祀公業原管理人之男系繼承人 ，依繼承法律關係自得繼承該公業原管理人之財產權即派下 權，被上訴人竟否認系爭土地為系爭祭祀公業派下員公同共 有之財產，為此請求確認伊等就系爭土地登記為被上訴人所 有權應有部分60分之3公同共有權存在。然此為被上訴人所 否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠上訴人 提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？是否具有 確認利益？㈡系爭祭祀公業是否存在？㈢上訴人是否為系爭 土地所有權之公同共有權利人？茲分述如下：
㈠、上訴人等提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？ 是否具有確認利益？
⑴、按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟 ，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管 理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名 義起訴或被訴者，其當事人欄應表明其為祭祀公業管理人， 以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74 年台上字 第1359號判例意旨參照）。職是，如係對祭祀公業之訴訟， 該祭祀公業管理人不明，而未以派下員全體起訴或被訴，始 有當事人適格欠缺之問題。經查，本件上訴人等在原審起訴 狀當事人欄並未表明其等為系爭祭祀公業之管理人，亦未表 明其等為全體派下員，足認上訴人等並非以祭祀公業或全體 派下員名義訴訟，而係以自己名義起訴，雖其主張之事實俱 係與祭祀公業相關之事證，惟此應係其起訴有無理由之問題 。其等既係為自己而為請求，則只須權利存在者對於否認其 主張者提起，當事人即為適格。是被上訴人抗辯上訴人等提 起本件訴訟為當事人不適格云云，即非可取。
⑵、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存
否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2 項分別定有明文。經查，本件上訴人等主張系爭土地為系爭 祭祀公業派下員公同共有之財產，上訴人等為原管理人簡文 獻等7人之繼承人，乃訴請確認其等就系爭土地登記為被上 訴人所有權應有部分60分之3之公同共有權存在等情，依上 訴人等上開主張，本件請求確認之對象，為上訴人等對系爭 土地之公同共有法律關係，且為被上訴人所爭執，故此等法 律關係於兩造間確有不明確之狀態，依民事訴訟法第247 條 第1項、第2項之規定，自有提起確認之訴之必要。至於上訴 人等就系爭土地究有無公同共有權之關係，應係上訴人等之 主張有無理由之問題，被上訴人抗辯上訴人等於本件確認之 請求部分並無確認之利益云云，亦非可採。
㈡、系爭祭祀公業是否存在？
上訴人等主張系爭祭祀公業確實存在，系爭土地為系爭祭祀 公業所有云云，並經提出系爭調解筆錄、系爭祭祀公業證明 書、系爭祭祀公業64年所有土地納稅人名單、照片12幀、土 地使用權證明書、會員代表大會第1次會議紀錄、通知書為 證（原審卷第12頁至第13頁、第75頁至第79頁、第82頁、本 院卷第66頁至第71頁、第72頁、第73頁至第75頁、第76頁） ，惟查：
⑴、上訴人等主張系爭土地於清末日據時期，經兩造先祖簡漢生 公後代子孫合意，將系爭土地予以抽存不予鬮分，並以共同 先祖簡漢生為享祀人，且選任管理人加以管理云云，然此為 被上訴人所否認，且上訴人等亦未提出清末、日據時期，經 兩造先祖簡漢生公後代子孫上開合意之文件。再按台灣民事 習慣調查報告略以：「明治41年台灣總督令臨時台灣舊慣調 查會從事祭祀公業狀況之調查，並將其結果載於該會第3回 報告書第1卷下。…迨大正10年（即民國10年）6月，曾舉辦 有關公業土地之調查，就明治44年以還10年間，所辦理祭祀 公業土地之設定登記及保存登記加以調查。所得結果，上項 期間內祭祀公業土地登記筆數為7萬2482件，祭祀公業之總 數則減為1萬4700餘。昭和3年調查結果，減為1萬1464，昭 和1 0年再減為1萬零667」等情（本院卷第92頁至第93頁） ，故如上訴等人所陳系爭祭祀公業早於清代末年、日治時期 即存在，為何無系爭祭祀公業土地之設定登記資料？且「大 正10年所召開之第1屆臺灣總督府評議會就民法施行有關之 諮詢事項加以討論，會中曾就祭祀公業之存廢問題作激烈之 爭論。…討論時，由於臺灣籍評議員之力爭，祭祀公業得以 無限期繼續存在，但不許設立新祭祀公業。經法令調查委員
會審議結果，照原決議通過。大正11年敕令第407號第15條 即係根據上項原則所訂定。該第15條規定：『本令施行之際 ，現存之祭祀公業，依習慣存續。但得準用民法第19條規定 視為法人。』…上項敕令同時明令日本法律自大正12年1月1 日起施行於台灣。自是日起，習慣上之祭祀公業已不得新設 」（本院卷第93頁）。綜上，足悉台灣之祭祀公業在日據時 期曾經有計劃的調查整理，自大正12年（即民國12年）起已 不許新設祭祀公業，且迄昭和10年（即民國24年）其總數僅 有1萬零667件，至為灼然。
⑵、而台灣於34年光復後，中華民國民法施行於台灣，為規範並 清理祭祀公業之土地，乃訂定「祭祀公業土地清理要點」， 雖依該要點第23點規定：「新設立之祭祀公業，應以財團法 人為之」，即祭祀公業仍有新設立之可能，惟斯時須以財團 法人之名義為之。本件觀諸上訴人等所主張之事實，可見系 爭祭祀公業亦非依據上開祭祀公業土地清理要點所設立。上 訴人等主張之系爭祭祀公業如在日據時期確係存在，理應存 在於前開民事習慣調查報告所言之祭祀公業設定登記資料內 ，惟上訴人等自始均未能舉證以實其說，其上開主張，自無 足採。
⑶、參酌上開土地清理要點第2條、第20條分別規定：「祭祀公 業土地之申報，應由管理人檢具㈠申請書、㈡沿革、㈢派下 全員系統表及現員名冊、㈣土地清冊、㈤派下全員戶籍謄本 、㈥土地所有權狀影本或土地登記簿影本、㈦原始規約，向 土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之 」、「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業向民政 機關（單位）申報或備查之文件，得申請抄錄或閱覽」。 足悉祭祀公業必先已成立，並有設立登記資料，因祭祀公業 與其派下員全體及所有之土地，具有密不可分之關係，始有 管理人須檢具相關文件向主管機關申報，而就申報或備查之 文件才有抄錄或閱覽等問題。上訴人等自承為系爭祭祀公業 之派下員，卻無法提出台北縣板橋市公所核發之祭祀公業登 記表或祭祀公業派下員名冊及規約等資料以佐其說，已難讓 人信服。復參酌台北縣板橋市公所於95年1月10日以0950001 979號函覆：「祭祀公業簡漢生」於93年8月9日由簡武雄申 請登記為祭祀公業，然因所附土地登記謄本上土地所有權人 名義與「台灣省祭祀公業土地清理辦法第2條」不符，繼而 退件等語（原審卷第106頁），足見系爭祭祀公業曾經向主 管機關申請備查，惟因未能提出前開相關文件，致其申請備 查之程序並未完成，則自難僅憑上訴人等之空言主張，即得 認系爭祭祀公業確係存在。
⑷、上訴人等另主張：簡文獻等7人在45年間召開會員代表大會 第1次會議，並於47年間為辦理系爭祭祀公業土地之清理及 管理人登記，乃以簡水等15人為相對人，向台北地院聲請調 解，簡水等15人均一致同意將屬於系爭祭祀公業派下員全體 公同共有之系爭土地移轉登記予簡文獻等7人，並作成調解 筆錄在案，於75年10月8日委請林再清代書以通知書通知派 下員提供相關資料，俾辦理系爭祭祀公業派下員申報案，足 證確有系爭祭祀公業存在，及系爭土地確為系爭祭祀公業派 下員全體公同共有云云。經查：①上訴人等雖聲請原審調取 上開台北地院47年調字第623號調解事件卷宗全卷，惟上開 調解事件卷宗已因逾保存年限而銷燬，無從調取，僅有抽存 資料檢送原審查照，此有台北地院94年12 月5日北院錦料字 第0940005796號函文在卷可稽（原審卷第84頁）。觀諸系爭 調解筆錄（原審卷第88頁至第91頁），其調解內容為：「三 、對造人簡再生（即簡平聘繼承人）、簡石根、簡水、簡子 生（即簡川流繼承人）、簡金圳（即簡北繼承人）、簡清山 、簡榮華、簡榮杉、簡德培（即簡宇西繼承人）、簡土樹、 簡水龍、簡松柏、簡黃梏（即簡長慶繼承人）、簡金傳（即 簡同麟繼承人）、簡阿燦等15人，應將前登記共有之台北縣 板橋鎮新埔大字第169地號建物敷地9分7厘7毫5絲…移轉登 記為聲請人所有權。」等語，其聲請人係記載為系爭祭祀公 業管理委員會，並以簡文獻等7人為管理人，姑不論該調解 筆錄所載聲請人系爭祭祀公業管理委員會，管理人簡文獻等 7人是否即為系爭祭祀公業，參諸該調解筆錄之內容僅具給 付之性質，所確定者亦僅為聲請人即祭祀公業簡漢生公管理 委員會對於相對人簡水等15人有系爭土地所有權移轉登記請 求權存在，聲請人縱得持系爭調解筆錄辦理系爭土地所有權 移轉登記，惟其於辦妥所有權移轉登記前，仍不能僅憑系爭 調解筆錄即謂系爭祭祀公業管理委員會已取得系爭土地之所 有權，則上訴人等主張本件已於47年間成立調解，被上訴人 就系爭土地屬系爭祭祀公業公同共有之事實，不得為相反之 主張云云，殊非可取。②上訴人等於本院提出之系爭祭祀公 業45年間之會員代表大會第1次會議會議紀錄（本院卷第73 頁至第75頁），因係影本字跡模糊不清，難能辨識，上訴人 等亦無法提出原本可供參酌，被上訴人復否認其真實性；而 林再清代書係接受委任辦理系爭祭祀公業派下員申報案始製 作通知書通知派下員提供相關資料，其內容雖敘及系爭祭祀 公業自光復迄今尚未辦理申報云云，然並非其親自經歷之事 實，而係由他人之轉述，尚難遽認有系爭祭祀公業之事實， 況該通知書亦僅係為辦理派下員申報所製作，並不能據此認
定確有系爭祭祀公業存在之事實。綜上，依上開會議紀錄、 調解筆錄及通知書等資料，尚無從證明系爭土地為簡漢生公 後代子孫所合意抽存不予鬮分而成立該祭祀公業與該祭祀公 業業已設立並存續且系爭土地屬該公業所有及上訴人為該公 業合法之全體派下員等事實，上訴人等此部分主張，應屬無 據。
⑸、上訴人等雖另提出系爭祭祀公業證明書、土地使用權證明書 各1份主張系爭祭祀公業確係存在云云。觀諸上訴人等所提 上開系爭祭祀公業證明書（原審卷第75頁至第79頁），係由 簡金圳以系爭祭祀公業管理委員會主任委員之名義於55年（ 未具月日）所立，並以簡阿七為證明人，而提出於臺北縣板 橋鎮公所，經該鎮公所記載「據聲請事項經查屬實」等文字 後，蓋用鎮公所及當時之鎮長劉順天之印文。惟查：①依上 訴人等之主張系爭祭祀公業於47年間之管理人為簡文獻等7 人，惟勾稽比對被上訴人所提出而為上訴人等所不爭執之簡 文獻等7人之繼承系統表（本院卷第150頁至第156頁），簡 文獻等7人於55年間，僅簡八、簡水柳、簡清景、簡保全、 簡阿七5人仍尚生存，而簡文獻、簡呈道等2人已分別於55年 2 月9日、54年1月17日死亡，斯時原為調解筆錄相對人之一 並兼為全體相對人代理人之簡金圳，原與系爭祭祀公業管理 委員會處於利害關係相對立之立場，究係依何程序、本於何 資格而得另以系爭祭祀公業管理委員會主任委員之名義出具 該證明書，不無疑義。②抑且觀諸該證明書之內容，無非係 簡金圳以系爭祭祀公業主任委員身分自稱系爭土地為系爭祭 祀公業管理委員會所有及管理，為利聲請建築營建執照，乃 聲請該鎮公所登記管理證明，而該證明書聲請時所檢呈之文 件，僅有上述台北地院47年調字第623號調解筆錄及系爭土 地地籍圖謄本、登記簿謄本等，然上開調解筆錄及系爭土地 之登記簿，均無從證明確有系爭祭祀公業之存在，此詳前述 ，顯見該鎮公所於審核時，僅係憑簡金圳等之單方面記載， 及上開調解筆錄、土地登記簿謄本、地籍圖謄本等文件，而 為形式上之審查，即認「據聲請事項經查屬實」而蓋用公印 ，並未就系爭祭祀公業是否確屬存在一事，為實質之審認， 尚難以該證明書內之記載，即認與事實相符。③上訴人等自 承其另提出之土地使用權證明書（本院卷第72頁），並無原 本，姑不論被上訴人否認其真，復難憑其上模糊字跡判斷其 真實性，即觀其內容亦係該祭祀公業管理委員會就另筆坐落 新埔段228-10號土地所出具，屬私文書性質之證明書，而與 本件無涉。從而，上訴人等上開主張，亦不足憑為系爭祭祀 公業確屬存在之證明。
⑹、上訴人等復主張：關於系爭祭祀公業之土地之稅金，降至64 年間，仍均由系爭祭祀公業派下員分攤繳納，並非由土地登 記名義人繳納，另台北縣板橋市○○○○○路、漢生里，且 在漢生里尚設有祭祀漢生公之公廳及祭祀祖墓，此堪認確有 系爭祭祀公業之存在云云；惟觀諸上訴人等所提納稅人名單 （原審卷第82頁）僅係影本，格式全係打字列印，並未表明 製作人為何人，亦無製作人之簽名署押，已難認有何憑信性 可言；況該名單上並無任何土地地號之記載，名單內尚有林 姓人士列名其中，且所載納稅人中更不乏有前開調解筆錄之 相對人即系爭土地登記名義人簡平聘等15人或其繼承人之記 載，顯無從憑以認定上訴人等所主張關於系爭祭祀公業之土 地，均由系爭祭祀公業派下員分攤繳納之事實；另依上訴人 等提出板橋市○○路、漢生里街道圖，及簡氏公廳照片、簡 漢生墓園照片所示，亦僅能分別證明板橋市○○○路、漢生 里街道規劃，及簡氏公廳與墓園之設置，惟均不足以證明系 爭土地為簡漢生後代子孫所合意抽存不予鬮分而用以成立該 祭祀公業之情。從而，上訴人等所提前開納稅人名單及照片 ，均不足執為有利於上訴人等之認定。
⑺、上訴人等雖舉證人簡進興（即簡榮杉之繼承人）證稱：「系 爭土地為是簡漢生公傳承下來的…土地本來就是祖先的，我 只是登記所有權人而已…」等語（原審卷第113頁至第114頁 ），而主張確有系爭祭祀公業之存在云云。然查，證人簡進 興於原審證稱：「我是42年出生，那時還小沒有參與祭祀公 業的事情，我是後來10幾歲的時候，聽父親說處理的事情」 、「我未曾參與與祭祀公業開會…」等語（原審卷第114頁 ），其於原法院94年度重訴字第388號事件審理時亦證稱： 「…當時是我父親在管理，我不太清楚…」「有登記在我名 下…，但管理不是我在管理」、「47年6月在台北地院調解 ，是否知道他們同意…，我不太清楚」、「47年調解，是調 解何事，我不知道，我是聽來，詳細情形我不太清楚」、「 47 年我還小，47年調解事情，我根本不知道」等語，有該 案言詞辯論筆錄在卷可稽（原審卷第132頁─第133頁）。可 見其證稱有系爭祭祀公業之存在，及系爭土地為系爭祭祀公 業所有等情節，均係聽聞自他人所言，並非其親身所見聞之 事實，其上開所為證述內容，已難遽信；況證人簡進興亦證 稱：47年有到法院要登記，但後來在要將15個人的名義歸於 祭祀公業時就不了了之等語（原審卷第115頁），其於原法 院94年重訴字第388號事件審理時更明確證稱：系爭祭祀公 業到現在還沒有成立等語，亦有言詞辯論筆錄在卷可稽（原 審卷第132頁），從而，依證人簡進興上開證述內容，亦均
不足遽信系爭祭祀公業確已設立存在之事實，上訴人等此部 分之主張，亦屬無據。
㈢、上訴人等是否為系爭土地所有權之公同共有權利人？⑴、承前所述，上訴人等自始無法提出證據證明系爭祭祀公業之 存在，上訴人等亦未證明其等為系爭祭祀公業之派下員；且 系爭土地自日據時代迄今均未曾登記為系爭祭祀公業所有， 而係登記被上訴人或其被繼承人為分別共有，已如前述，則 上訴人等顯並非系爭土地所有權之公同共有人。⑵、再依民法第758條規定：「不動產物權依法律行為而取得、 設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」。而系爭土地所 有權現仍登記為原分別共有人或其繼承人所有，且系爭祭祀 公業管理委員會未依調解筆錄移轉取得系爭土地所有權，上 訴人等亦未舉證證明其為派下員，對系爭土地自非公同共有 所有權人。
六、綜上所述，上訴人等基於系爭祭祀公業派下員之身分，請求 確認系爭土地登記為被上訴人所有權應有部分60分之3公同 共有權存在，即屬無據，無從准許。原審為上訴人等敗訴之 判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無再詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日 民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 1 月 8 日 書記官 葉國乾
附註:
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。