臺灣高等法院民事判決 95年度建上易字第39號
上 訴 人 基勁工程有限公司
法定代理人 丙○○（即宋丁晚）
戊○○○
丁○○
己○○
乙○○
訴訟代理人 陳鼎正律師
被 上訴人 利德工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡鴻斌律師
張文輝律師
複 代理人 陳玫杏律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年
7月12日臺灣臺北地方法院94年度建字第282號第一審判決提起上
訴，本院於95年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：(一)上訴人對訴外人漢竑公司有工程款債 權存在，已取得台灣高雄地方法院90年度促字第1622號支付 命令，依該支付命令所載，漢竑公司應給付上訴人新台幣( 下同)600,929 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，核算自支付命令狀繕本送達翌日 即民國90年3月26日起至95年3月26日止之法定遲延利息共 150,232元，連同本金合計為751, 161元。上訴人持上開支 付命令聲請強制執行，執行法院依上訴人之聲請核發執行命 令扣押被上訴人對漢竑公司之工程款債權。詎被上訴人竟以 漢竑公司對其已無債權存在為由向原審聲明異議。惟被上訴 人確實尚積欠漢竑公司工程款計3,821,724元，爰依民法第 242條及強制執行法第120條規定請求被上訴人給付漢竑公司 工程款711,141元。(二)被上訴人雖抗辯漢竑公司之法人格 已經消滅云云。惟漢竑公司僅是廢止登記，尚未清算完結， 其法人格仍然存在，漢竑公司復怠於行使其對被上訴人之權 利，上訴人為漢竑公司之債權人，自得依民法第242條規定 代位行使漢竑公司對被上訴人之權利。被上訴人雖辯稱漢竑 公司承攬其工程，僅履行第一期及第二期工程，其餘均未依 約履行，嗣後被上訴人依其與漢竑公司間之協議，另行雇工 代為執行未完成之工程，所支出之費用，已超過未付漢竑公
司之工程款云云。惟漢竑公司依約未履行完畢之工程款雖有 12,871,040元，然被上訴人另行雇工代為施作之工程費用僅 10,595,769元，被上訴人尚應給付漢竑公司2,275,271元。 又被上訴人事後復再追加原合約所無之基樁數量，該費用 329,283元，被上訴人亦應給付。另漢竑公司尚未領取第一 期及第二期估驗保留款計706,206元，加上被上訴人尚未給 付漢竑公司之第一期及第二期樁頭處理費285,000元及 405,000元，合計690,000元，扣除被上訴人前為漢竑公司代 付之工程款179,036元，被上訴人尚應給付漢竑公司 3,821,724元（追加基樁數量329,283+第一期及第二期估驗 保留款706,20 6+執行完畢被上訴人應再給付漢竑公司 2,275,271+第一期及第二期樁頭處理費690,000-被上訴人前 代付漢竑公司179,03 6=3,821,724）。(三)爰依強制執行法 第120條及民法第242條暨漢紘公司與被上訴人公司間之工程 合約關係，請求被上訴人應給付漢竑公司711,141元，並由 上訴人代為受領；縱認被上訴人對漢竑公司之工程款債務履 行期限尚未屆至，上訴人仍得請求確認漢竑公司對被上訴人 之工程款債權在711, 141元之範圍內存在。二、被上訴人則以：(一)漢竑公司已為公司廢止登記，無當事人 能力及權利能力，上訴人無從代位漢竑公司行使該公司對被 上訴人之債權。(二)上訴人並未舉證漢竑公司有任何怠於行 使權利之情事，即逕為代位請求，於法未洽。(三)上訴人就 同一筆工程款債權，除上開支付命令外，已另外取得高雄地 院88年度鳳簡字第33號確定判決，上訴人就同一債權有重複 聲請強制執行情事。(四)漢竑公司施作第一期及第二期工程 後即違約未繼續履行，尚餘12,871,040元之工程未施作，被 上訴人依其與漢竑公司間之協議，另行雇工代為施作漢竑公 司未完成部分，再由漢竑公司之估驗款中扣除代為施作所生 之費用，總計被上訴人為漢竑公司代執行支出如原判決附表 (下稱附表)所示之工程款計14,249,019元，已超逾被上訴人 原來應給付漢竑公司之工程款12,871,040元，及漢竑公司尚 未領取之第1、2期工程保留款，漢竑公司對於被上訴人已無 工程款債權存在。(五)漢竑公司並未依約施作完成，被上訴 人得依工程合約按日以合約總價千分之六計算，以工程總價 百分之二十為限計算之遲延違約金計5,399,030元；另被上 訴人另行雇工代為施作，被上訴人亦得請求漢竑公司給付管 理費2,036, 570元。(六)縱認被上訴人尚有積欠漢竑公司工 程款，然漢竑公司與被上訴人間之工程合約性質為承攬契約 ，而系爭工程早於91年11月9日完工，並於同年12月23日及 24 日驗收完成，漢竑公司自驗收日起即可請求被上訴人給
付工程款，惟上訴人遲至94年8月始提起本件訴訟，已逾民 法第127條第7款規定之承攬人報酬請求權二年時效，被上訴 人亦得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴及假 執行之聲請均駁回。
三、原審判決駁回上訴全部請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原 判決，並聲明：(一)先位請求判決被上訴人應給付漢竑公司 751,161元由上訴人代為領取；(二)備位請求判決確認漢竑 公司對被上訴人之工程款債權在751,161元範圍內存在。被 上訴人則求為駁回上訴。
四、不爭執點：
１、漢竑公司於89年3月27日與被上訴人訂定工程合約，由漢竑 公司承攬「北二高茄苳交流道往新竹市區○○道路工程第二 標-下部結構全套管基樁」工程，契約標的金額（未稅）計 26,995,150元。漢竑公司已完成第一期及第二期工程，並經 被上訴人估驗完成。第一期估驗款為5,738,810元，扣除漢 紘公司欠付被上訴人之623,978元，實付5,148,632元，並保 留百分之五工程款計286,941元；第二期工程估驗款為 8,385,300元，扣除漢竑公司前欠負之1,109,852元，及保留 款419,265元，實付7,275,448元。合計一、二期估驗金額為 00000000元，工程保留款為706,206元，漢紘公司未完成施 作部分之工程估驗金額為12,871,040元。２、被上訴人於漢竑公司第一、二期工程估驗款中預扣樁頭處 理費285000元及405000元。
３、被上訴人於原審92年度北簡字第22173號事件與上訴人達成 和解，由被上訴人代漢竑公司給付上訴人工程款179,036 元 。
４、漢竑公司因積欠下包商工程款，無法繼續履行系爭工程合約 ，被上訴人遂邀集漢竑公司及下包商，於89年9月19日召開 協調會，決議漢竑公司如未能於9月30日前付款予小包 (除 昌益外)，則依漢竑公司提供小包之估驗紀錄，由被上訴人 監督付款，施工期間未施作部分由被上訴人代為執行，並由 被上訴人付款，再自漢竑公司之估驗款中扣除。嗣漢竑公司 未依上開決議付款，被上訴人遂依上開協議代執行漢竑公司 於施工期間所有未施作工程項目。
５、系爭工程，已於90年11月9日完工，並於91年12月23日、24 日驗收合格。
６、上訴人以其對漢竑公司之執行名義即高雄地院90年度促字第 1622號支付命令，向原審民事執行處聲請執行漢竑公司對被 上訴人之工程款債權，經原法院民事執行處發執行命令，准 予扣押漢竑公司對被上訴人之工程款債權，被上訴人於收受
裁定後十日內即94年8月10日提出異議。
五、上訴人主張其對於漢竑公司有本金及遲延利息合計711, 161 元之債權存在，而漢竑公司對於被上訴人尚有3,821,724元 之工程債權，然漢竑公司怠於行使其權利，因依民法第242 條之規定，代位行使漢竑公司對被上訴人之權利，惟為被上 訴人所否認，並以前詞置辯，是以本件應審究之爭點為： (一)上訴人是否有當事人能力？(二)上訴人主張其對漢竑公 司之債權是否重複請求？(三)漢紘公司對於被上訴人是否尚 有工程款之債權存在？如有，金額為若干？(四)預扣之樁頭 處理費285,000元及405,000元部分，是否與原判決附表編號 5 所載正義公司樁頭打除工程費用重複計價？被上訴人應否 退還漢竑公司？(五)系爭工程款是否罹於時效？爰分論如下 ：
(一)上訴人是否有當事人能力：
被上訴人雖抗辯漢竑公司已為廢止登記，無當事人能力，上 訴人無由代位漢竑公司行使該公司對被上訴人之權利云云。 惟查漢竑公司雖已遭廢止（見原審卷第32頁之公司基本資料 查詢單），但漢竑公司並無呈報清算人之事件繫屬或已清算 完結，業經原審查詢屬實（見原審卷第50頁至第51頁），可 見漢竑公司尚未經進行包括清算人就任、清算人執行了結現 務、收取債權、清償債務及催報債權等清算程序（公司法第 83 、84、87、88條規定參照），其清算程序既未終結，則 其公司法人格在清算範圍內仍然存在。本件上訴人既主張漢 竑公司積欠其工程款債務未付，並依民法第242條規定代位 請求被上訴人給付上開工程款，自屬漢竑公司清算範圍內之 債務，應認漢竑公司之法人格仍然存在。被上訴人抗辯漢竑 公司之法人格已經消滅，上訴人不能代位行使漢竑公司之權 利，當無可取。
(二)上訴人主張其對漢竑公司之債權是否重複請求？ 上訴人對訴外人漢竑公司有工程款債權，合計本金及遲延利 息為711,161元，已如前述，故上訴人為訴外人漢竑公司之 債權人，堪可信為真實。又上訴人主張其代位請求漢竑公司 對被上訴人公司之工程款債權，漢竑公司於92年11月、12月 間即得請求，惟漢竑公司迄未向被上訴人請求給付，亦為兩 造所不爭，堪認漢竑公司已怠於行使其對被上訴人公司依上 開「北二高茄苳交流道往新竹市區○○道路工程第二標-下 部結構全套管基樁」工程合約可請求給付之工程款，上訴人 自得依民法第242條規定代位行使漢竑公司對被上訴人公司 之權利。被上訴人雖抗辯上訴人就同一筆工程款債權，除上 開支付命令外，已另取得高雄地院88年度鳳簡字第33號確定
判決，上訴人復就上開高雄地院90年度促字第1622號支付命 令重複聲請強制執行，不能認為上訴人對漢竑公司有債權存 在云云。惟按所謂同一事件，係指同一當事人就同一法律關 係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事 件（最高法院19年上字第278號判例參照）。查上訴人取得 上開高雄地院90年度促字第1622號支付命令之原因事實，為 其承攬漢竑公司187 線32K+347康橋拓寬改建工程全套管基 樁工程，漢竑公司應給付其工程保留款600,929元，有支付 命令聲請狀乙份附卷可查（見原審卷第336頁至第337頁）， 並經原審調取高雄地院90年度促字第1622號民事卷宗核閱屬 實，而上訴人執該支付命令向原審民事執行處聲請強制執行 ，因執行無效果，經原審核發94年8月22日債權憑證，上訴 人再執該債權憑證聲請強制執行，有原法院94年9月25日執 行處通知附卷可參（見原審卷第280頁），復經調取原法院 94 年度執字第34288號執行卷宗核閱明確。而上訴人於高雄 地院鳳簡字第33號判決所主張之原因事實，則為漢竑公司違 反契約約定致上訴人受有工程滯機租金及人員工資之損害， 依民法第184條規定請求賠償179,036元，有起訴狀乙份在卷 可查（見原審卷第338頁至第340頁），並經原審調取台灣高 雄地方法院88年度鳳簡字第33號民事卷宗審閱無訛，按上開 兩者執行名義之原因事實並不相同，非屬同一事件，並無被 上訴人所稱上訴人就同一筆債權重複取得執行名義。故被上 訴人此部分抗辯，尚無可取。
(三)漢紘公司對於被上訴人是否尚有工程款之債權存在？如有， 金額為若干？
１、訴外人漢竑公司前於89年3月27日承攬被上訴人「北二高茄 苳交流道往新竹市區○○道路工程第二標-下部結構全套管 基樁」工程，漢竑公司僅完成第一期及第二期工程，漢竑 公司依其與被上訴人間之工程合約尚有計12,871,040 元之 工程未完成。被上訴人遂依其與漢竑公司間於89年9月19日 召開之協調會決議，交由他人代執行，被上訴人主張其代 漢竑公司僱請他人施作完成系爭工程，分別支付如原判決 附表 (下稱附表)之工程款，其中編號1、4、5、6、7、8、 10、11、12所載之工程款，為兩造所不爭（見原審卷第327 頁至第329頁、第431頁），並有轉帳傳票、統一發票、工 程合約書、支票、請款單等件附卷可參（見原審卷第114 頁至第115頁、第134頁至第159頁、第173頁至第188頁、第 219頁至第259頁），經核上開代執行費用合計4,090,955元 （246,019＋660,000＋250,000＋35,000＋30,000＋ 1,299,8 12＋278,600＋1,183,074＋108,450=4,090,955）
。
２、上訴人對於附表編號2、3、9所示之工程支出雖有所爭執， 然被上訴人為代執行漢竑公司未完成之工程，給付訴外人 昌益公司各1,352,400元（即編號2所示茄苳交流道基樁工 程）及5,045,164元（即編號3所示牛埔山橋下部基樁工程 ），業據提出昌益公司請款單、工程合約書及估驗明細表 各乙份附卷為證（見原審卷117頁、第120頁至第130頁）， 並經證人即被上訴人公務部專案經理庚○○於原審到庭證 稱：「昌益所發生的費用全部就是漢紘代執行所發生的費 用」、「被證十（茄苳交流道基樁工程之轉帳傳票、請款 單、統一發票）、被證十一（牛埔山橋下部基樁工程之工 程合約書、估驗明細表、轉帳傳票及統一發票）都是因為 漢竑公司系爭工程所支出」（見原審卷第347頁），堪認被 上訴人為完成漢竑公司未依約履行之茄苳交流道基樁工程 及牛埔山橋下部基樁工程分別支付1,352,40 0元及 5,045, 164元。上訴人雖主張被上訴人就上開漢竑公司未 完成之茄苳交流道基樁工程及牛埔山橋下部基樁工程，實 際上僅分別給付昌毅公司1,010,080元及4,208,027元，故 被上訴人為漢竑公司代執行上開茄苳交流道基樁工程及牛 埔山橋下部基樁工程僅為1,010, 080元及4,208,027元，並 非附表編號2、3所載之1,352,400元及5,045,164元云云。 然查，昌益公司施作茄苳交流道基樁工程之總施作金額為 1,352,400 元，因監督付款之前已支付部分款項，因而扣 減326,019 元，有該公司請款單乙份在卷可查（見原審卷 第117頁），並經證人庚○○到場證稱：「被證十（茄苳交 流道基樁工程之轉帳傳票、請款單、統一發票）應該是監 督付款」（見原審卷第347頁），再扣除昌益公司施作此部 分工程之保留款67,620元，嗣加上兩造不爭執應由被上訴 人負擔之營業稅款51,319元（見原審卷第117頁之請款單） ，故被上訴人實際支付昌益公司僅1,010,080元[（應給付 金額1, 352,400-扣減款326,019-保留款67,620+營業稅款 51,319 =1,010,080]。上訴人雖主張被上訴人並未依兩造 於89年9 月19日召開之協調會所達成之協議，按漢竑公司 提供小包之估驗紀錄而為監督付款，此部分之金額即不得 扣除云云，然查漢竑公司未按協調會之決議於89年9月30日 前付款予施作系爭工程之小包，亦未提供估驗紀錄作為被 上訴人監督付款之依據，如系爭工程之小包未領得工程款 ，其後之工程勢必停頓而無法繼續進行，被上訴人為使系 爭工程不致延誤，於漢竑公司未提供估驗單之情況，按小 包已施作之工程而發放工程款，自屬必要，昌益公司既領
得上開款項，則被上訴人主張上開326, 019元之監督付款 金額應予扣減，自屬合理，另上開67,620元係因工程保留 款而暫未給付，此工程保留款本來即為工程款之一部，僅 是兩造約定由業主先暫緩發給，待一定條件成就後再為發 給。故被上訴人公司抗辯昌益公司施作茄苳交流道基樁工 程實際支付之金額應再加入上開326, 019元之扣減款及 67,620元之工程保留款，合計代執行之工程款為1,352,400 元，應屬可採。
３、又被上訴人代執行漢竑公司未完成之牛埔山橋下部工程將該 工程交由訴外人昌益公司施作，原施作總金額為5,045,164 元，嗣因昌益公司未依約施作致被上訴人受有需另外支出鋼 筋工程款、鋼筋耗損、P5R-CI損耗鋼筋及混凝土、鋼筋壓接 及試驗費等共584,879元，有扣款明細表附卷可查（見原審 卷第131頁），證人庚○○亦到場證稱：「（被上訴人訴訟 代理人：被證十一號（牛埔山橋下部基樁工程之扣款明細表 、工程合約書、估驗明細表、轉帳傳票及統一發票）扣款明 細表部分。這個扣款的原因為何？）被證十一號之扣款原因 是因為施工瑕疵。新台幣584,879元整扣款部分都是因為施 工樁位不正確造成必須支出其他費用。這個扣款昌益沒有意 見」（見原審卷第347頁），故被上訴人於給付昌益公司牛 埔山橋下部工程款時，將上開損害584,879元予以抵銷扣除 ，加上應由被上訴人負擔之營業稅款223,014元，實付之金 額為4,683,299元（應付工程款5,045,164-損害賠償 584,879+應付稅款223,014= 4,683,299），核與昌益公司簽 發之統一發票收款金額相符，有統一發票乙份在卷可查（見 原審卷第133頁），故被上訴人實際僅支付昌益公司4,683, 299元，係因昌益公司未依約施作上開牛埔山橋下部基樁工 程，被上訴人扣除債務不履行損害賠償584, 879元所致。然 被上訴人計價牛埔山橋下部基樁工程之工程款仍應以5,045, 164元核算，上訴人主張此部分之工程款僅為4,683,299元， 自屬誤會。
４、被上訴人為施作漢竑公司未完成之茄苳橋下部基樁工程，將 該工程交由訴外人友皓公司承攬，合約約定承攬總工程款計 3,760, 500元，而友皓公司實際完成之工程總價亦為3,760, 500元，有估驗報告單乙份附卷可查（見原審卷第169 頁至 第170頁）。上訴人雖主張被上訴人實際給付友皓公司之款 項僅1,286, 707元，故被上訴人因漢竑公司未依約施作茄苳 橋下部基樁工程僅需支出128,670元云云。惟查，證人庚○ ○到場證稱：「（被上訴人訴訟代理人：被證十七扣減明細 表 (見原審卷第170頁)。共扣了新台幣2,473,793元整，其
原因為何？）新台幣255,043元整部分的扣款，這是成泰興 公司，這原來是漢紘的下包，後來由友皓做，我們把成泰興 跟友皓的錢都記載在友皓，後來我們發給成泰興，所以從友 皓這邊扣除。新台幣18,750元整都是處理工地費用。借支 220萬，是友皓公司之前向公司借的款項。現在就把他扣下 來。」（見原審卷第348頁），故被上訴人是以友皓公司完 成之茄苳橋下部工程其中255,043元部分，應支付與訴外人 成泰興公司，其中18,750元係屬應扣抵之工地處理費用，另 2,200,000元則是友皓公司之前積欠被上訴人公司之借款， 被上訴人予以抵銷扣回，致被上訴人該次付款僅1,286,707 元（應付款3,760,500-支付成泰興公司255,043- 工地處理 費用18,750 -友皓公司之前借款2,200,000=1,286,707）。 按友皓公司實際施作茄苳橋下部基樁工程之估驗總工程款為 3,760,500元，僅因故為上開扣款，則被上訴人為完成漢竑 公司未施作之茄苳橋下部基樁工程所支出之工程款計3,760, 500元，堪可認定。上訴人此部分主張，仍無可取。５、綜上所述 被上訴人抗辯系爭工程因漢竑公司未依約施作， 由其另發包他人施作，共支出14,249,019元（兩造不爭執 4,090,955+茄苳交流道基樁1,352,400+牛埔山橋下部5,045, 164+茄苳橋下部基樁3,760,500＝14,249,019），堪可採信 ，上訴人主張代為執行之工程費用僅10,595.769元，尚非可 採。
(四)預扣之樁頭處理費285000元及405000元部分，是否與附表編 號5所載正義公司樁頭打除工程費用重複計價？被上訴人應 否退還漢竑公司？
上訴人雖主張被上訴人於估驗第一、二期工程款時，已預扣 樁頭處理費各285,000元及405,000元，合計為690,000元， 嗣被上訴人又委託正義公司施作樁頭打除而支出250,000 元 (即附表編號5)，有重複計算工程之情事，故被上訴人應再 返還上開預扣之樁頭處理費用690,000元云云，惟此為被上 訴人所否認。查被上訴人固不否認其計算漢竑公司第一期及 第二期估驗款時，有分別預扣樁頭處理費計285,00 0元及 405,000元，惟證人庚○○到場證稱：「（被上訴人訴訟代 理人：請提示被證七號第1頁、被證八號第1頁 (第一期及第 二期之估驗計價單)估驗報告單。請問樁頭處理款部分的處 理是什麼？）整個施工流程，橋有很多墩柱，橋工程要做的 時候先作基樁，基樁要一根一根的做，樁頭處理就是基樁跟 基礎要放在一起。基礎做完之後才開始去敲基樁。我們發包 金額中已經把樁頭處理費先算進去的，但是樁頭處理是基礎 做完之後才做的，所以我們會先把這部份的金額先保留。漢
竑公司在第一、二期估驗的時候基礎都還沒有開挖。」、「 （被上訴人訴訟代理人：後來是怎麼處理？誰完成這個工作 ？）基礎施工期間比較慢，有的是我們自己的人去敲的，有 的是找外勞去敲的。」、「（被上訴人訴訟代理人：第一、 第二期是否就是找外勞敲的？）不完全是。我們自己去敲有 時候成本很難計算，所以我們以找外來的人的價錢去計算。 」、「（被上訴人訴訟代理人：請問正義工程有無負責本件 代執行工程？）有。樁頭敲除。」、「（被上訴人訴訟代理 人：起問這個部分 (附表編號5正義公司樁頭打除部分)費用 跟被證七、八有無重複？）沒有重複。他是到工程的最後才 出來的，這跟被證七、被證八號不一樣，被證七、八號是最 早做的」（見原審卷第345頁至第347頁），可見漢竑公司原 應施作第一期及第二期之樁頭處理，係由被上訴人公司自行 或另行僱請他人施作，與正義公司所施作之工程有所區別， 參以漢竑公司第一、二期估驗期間未完成之工作，係89年4 月20日至同年7月25日估驗期間之工作項目，其未完成之金 額為690,000元，而附表編號5(即被證13之單據)則為89年12 月後所完成之工作，其費用為250,000元，兩者相差44萬元 ，施工時間相差近4個月，被上訴人應無將第一、二期估驗 期間之工作進度延至89年12月底之理，足見上開工程並無重 複計價之情事，故上訴人上開之主張，亦無可取。六、查漢竑公司未依約施作完成部分之工程估驗款計12,871,040 元，已如前述，加上漢竑公司尚未領取之第一期及第二期工 程保留款706,206元，縱再加上上訴人主張被上訴人事後追 加致增加之工程款329,283元，則被上訴人依工程合約尚應 給付漢竑公司之金額為13,906,529元（12,871,040+706, 206+ 329,283=13,906,529），惟被上訴人公司因漢竑公司 未依約施作，其另發包他人施作共支出14,249,019元（兩造 不爭執4,090,955+茄苳交流道基樁1,352,400+牛埔山橋下部 5,045, 164+茄苳橋下部基樁3,760,500＝14,249,019）。而 漢竑公司與被上訴人公司於89年9月9日達成協議，約定漢竑 公司未依約履行完畢之工程，由被上訴人代為執行，並由被 上訴人付款後，再自漢竑公司之估驗款中扣除，有89年9月 19 日會議紀錄附卷可參（見原審卷第46頁），依此，兩相 抵扣後，漢竑公司尚積欠被上訴人342,490元（14,249,0 19 －13, 906,529＝342,490），故被上訴人已毋庸再給付漢竑 公司任何款項，況被上訴人公司前已於另一訴訟代漢竑公司 給付179,03 6元，已如前述，益證被上訴人已無積欠漢竑公 司任何工程款。上訴人主張被上訴人尚積欠漢竑公司工程款 3, 821,724元，即無可取。
七、依上，漢竑公司對被上訴人既無工程款債權存在，上訴人主 張依民法第242條規定及漢竑公司與被上訴人間之工程合約 ，代位漢竑公司請求被上訴人給付711,141元，自無可取。 又原審94年8月2日所核發執行命令，僅是禁止漢竑公司不得 向被上訴人收取工程款債權或其他處分，及被上訴人不得對 漢竑公司清償之扣押命令（見原審卷第9頁之執行命令）， 上訴人自不得依該執行命令即逕向被上訴人請求給付。又被 上訴人並未積欠漢竑公司工程款，上訴人請求確認漢竑公司 對被上訴人有工程款債權711,411元存在，亦無可取。至於 上訴人雖主張兩造於另案即原法院92年度北簡字第22173號 事件已達成訴訟上和解，被上訴人同意代漢竑公司給付工程 款179,036元，可見漢竑公司對被上訴人確有工程款債權存 在云云。經查兩造雖於原法院92年度北簡字第221723號事件 中達成和解，被上訴人同意給付上訴人179,036元。惟該和 解僅就該案訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意（最高法院 58 台上字第1502號判例參照），並非就被上訴人與漢竑公 司間之工程款爭議達成和解，故該項和解不能證明漢竑公司 對被上訴人尚有工程款債權存在，上訴人此部分主張，亦無 可取。
八、綜上所述，上訴人本於系爭工程合約，依民法第242條及強 制執行法第120條規定，先位請求被上訴人給付漢竑公司 751,141元，並由上訴人代為受領；備位請求確認漢竑公司 對被上訴人之工程款債權於751,141元之範圍內存在，洵屬 無據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
九、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足 以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 10 日 民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 王麗莉
法 官 陳永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日 書記官 劉美垣
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