臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第254號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年8月9日臺
灣桃園地方法院95年度婚字第577號第一審判決提起上訴，本院
於96年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造結婚數十載，現婚姻關係仍存續中， 兩造感情初尚和睦，詎被上訴人竟於民國84年4月14日離家 出走，迄今仍拒絕與伊履行同居，顯構成惡意遺棄上訴人在 繼續狀態中。為此，爰依民法第1052條第1項第5款之規定， 請求判決兩造離婚等語。
二、被上訴人則以：伊第一次離家，係因帶小孩看醫生，回家稍 晚，上訴人即不開門讓伊回家，其後伊想要回去，但上訴人 拒不開門，且已經與他女子同居十幾年，不讓伊回去等語， 資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人本件請求，上訴人聲明不服，求為廢棄 原判決，並判決兩造離婚。被上訴人則求為駁回上訴。四、按民法第1052條第1項第5款規定，夫妻之一方以惡意遺棄他 方在繼續狀態中者，為得向法院請求離婚原因之一。而所謂 惡意，乃指對於某種行為，有使其結果發生之企圖而言，屬 於主觀要件。所謂遺棄，⑴一方有負擔家庭生活費用之資力 與義務，而故不支付，致他方不能維持相當生活者；⑵無不 能同居之正當理由，不履行同居之義務，致他方不能達夫妻 共同生活之目的者均屬之，是為客觀要件。必二者兼具，又 在繼續狀態中，始足構成離婚原因 (最高法院42年度台上字 第419號民事判決參照)。查本件被上訴人於84年4月14日離 家出走，至今已逾10餘年未與上訴人履行同居之事實，固據 證人即兩造之女楊榮珍證稱：「母親（即被上訴人）已經離 家10餘年，他們之前常常吵架，母親離家出走後住在龍潭鄉 九龍村附近，母親離家後就很少回來看我父親，父母親在一 起時就經常吵架，所以我母親才會離家，他們兩人已經10餘 年沒有同住一起，被上訴人住在龍潭鄉黃塘村48之1號」（ 見原審95年6月28日之言詞辯論筆錄）等語在卷，且為兩造 所不爭，足見兩造間確實已分居10餘年。然兩造之所以長期 分居，被上訴人辯稱：伊想要回去，然上訴人拒不開門，不 讓被上訴人回去，且上訴人已經與別人同居10幾年等語。查
上訴人自認自86年至今仍持續與他人同居，兩造之子楊華生 於原審亦證稱：「知道上訴人與人同居之事，那時是在86 年間，我當兵休假回家，我看到父親與一名女子住我家，這 部分我姊姊她們也知道，因為我現在與我母親同住，沒有與 我父親同住」（見原審95年7月26日之言詞辯論筆錄），其 於本院應訊時亦為相同之陳述，堪認其證詞信而有徵，並無 偏頗，由上可知，被上訴人之所以長期未返家，係因上訴人 不願開門，拒絕其返家，且長期與他女子同居所致，被上訴 人未能履行同居乃有正當理由，是以上訴人以被上訴人遺棄 為由請求離婚，自不符前開所述民法第1052條第1項第5款之 離婚要件，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無 違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 17 日 民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 蕭艿菁
法 官 陳永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 1 月 17 日 書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。