臺灣高等法院民事判決 95年度上字第306號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 蘇明淵律師
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 柯金柱律師
蘇千晃律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
95年2月27日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3223號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於95年12月19日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第二項所命上訴人乙○○給付超過「新台幣貳佰零捌萬零肆佰壹拾壹元，並由被上訴人受領之」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
確認上訴人乙○○對甲○○就原判決主文第一項所示不存在之借款本金其利息債權新台幣捌萬零肆佰壹拾壹元不存在。被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審依代位及不當得利法律關係請求確認 上訴人乙○○對上訴人甲○○之借款債權新台幣（下同） 200萬元不存在，嗣於本院先減縮僅依不當得利法則請求， 後再追加依代位關係請求，並追加確認該本金之利息債權9 萬4751元亦不存在，經核係同一基礎事實所為之追加，應予 准許。
二、被上訴人主張：上訴人甲○○於民國85年間因其承租之房屋 遭訴外人陳勝霖聲請法院強制執行遷讓返還房屋，遂於85年 5月向伊借款720萬元，供停止強制執行之擔保金提存之用， 雙方約定於甲○○對陳勝霖所提第三人異議之訴訴訟終結後 即應返還，並由伊代理甲○○向法院辦理提存完畢。嗣上開 第三人異議之訴終結後，甲○○拒不返還上開借款，經伊提 起返還借款之訴，本院以92年度重上字第109號民事判決伊 勝訴確定。詎甲○○竟基於損害伊債權之意，與上訴人乙○ ○（原名洪偉哲）基於通謀虛偽之意思表示，成立假借款債 權，由乙○○持甲○○簽發金額均100萬元之本票二紙，聲
請向法院裁定准強制執行，並聲請強制執行，執行前開擔保 金中之本金200萬元、利息8萬411元及收取執行費1萬4340元 ，合計209萬4751元，致伊受有無法向甲○○求償上開款項 之損害。乙○○與甲○○間之債權係通謀虛偽意思表示成立 假債權，乙○○取得上開擔保金係無法律上原因，應返還甲 ○○，而由伊受領，爰依代位及不當得利法則，請求判命確 認乙○○對甲○○之借款債權200萬元不存在，乙○○並應 返還被告甲○○209萬4751元，並由伊受領之判決（原審准 被上訴人之請求）。答辯聲明：駁回對造之上訴，並追加確 認乙○○對甲○○之利息債權9萬4751元不存在。三、上訴人則以：被上訴人主張上訴人間之200萬元之債權係屬 通謀虛偽意思表示，自應由被上訴人就此事實負舉證之責， 而上訴人甲○○向被上訴人借款提存係以甲○○名義為之， 倘上訴人間之債權係通謀虛偽，而自始無效，乙○○向法院 領取甲○○之提存款，即屬無法律上原因，然受損害者應為 甲○○，並非被上訴人，被上訴人以其受損為由依不當得利 直接請求乙○○返還，於法無據。況依票據之文義性及無因 性，執票人行使權利時，就其基礎原因關係確係有效存在， 不負舉證之責，自應由被上訴人就此係虛偽者負舉證之責。 而上訴人間就二人之借款時地、借款金額所述均一致，且乙 ○○業已證明其有資力，被上訴人所指虛偽債權，純屬臆測 之詞，上訴人既已證明上訴人間確有借款存在，被上訴人之 確認債權不存在，即無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及追加 之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人甲○○因其向被上訴人承租之房屋遭訴外人陳勝霖強 制執行，遂向被上訴人借款720萬元供停止強制執行擔保金 提存之用。
㈡甲○○與陳勝霖之訴訟終結後，未依約定返還上開借款，經 被上訴人訴請求返還，業已經本院另案判決被上訴人勝訴確 定。
㈢上訴人乙○○持甲○○簽發面額合計200萬元之本票裁定為 執行名義，聲請原法院以91年度執字第4052號事件，執行前 開擔保金中之本金200萬元、利息8萬411元及收取執行費1萬 4340 元，合計209萬4751元。
五、兩造所爭執者，厥為上訴人間是否確有200萬元債權存在。 查：
㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或 其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸
另行立證，固經最高法院 19年上字第385號著有判例，惟倘 第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第 三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號亦著有判例 可參，是本件被上訴人主張上訴人間之200萬債權係屬通謀 虛偽意思表示，自應由被上訴人就此負舉證之責。另查票據 固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所 載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之 行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上 權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任 。惟上訴人主張李○招無資力貸款與胡○難，李○招則自承 系爭本票為其借款與胡○難之憑據，似均認本票交付之原因 關係為消費借貸，果爾，自應由執票人就借款已交付之事實 負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號判決參照）。 準此，上訴人抗辯係以本票清償借款，自應就其二人間有交 付借款之事實存在，負舉證之責。
㈡查上訴人就其二人間之200萬元借款債權存在，所述之借款 經過不盡一致：⑴乙○○陳稱甲○○係先向伊母借款，伊係 幫母提款借予甲○○，後始向伊借款，嗣伊母將對甲○○之 債權讓與伊等語（見本院卷第83、84頁），核與甲○○陳稱 伊均係直接找乙○○借款者，已然不符（見本院卷84頁）； ⑵甲○○陳稱所借款項200萬元係含向乙○○開設之皮件店 拿皮包之款項在內（見本院卷第84頁反面），與乙○○所稱 200萬元均係借款本金者不符（見本院卷第84頁），更與甲 ○○於95年8月25日之辯論意旨狀及聲請調查證據狀內稱： 其簽發二紙本票予乙○○之原因，係清償其夫妻二、三年間 向乙○○之借款，且係因陸續借款金額不一，於90年12月會 算金額再加計期間之利息合計200萬元者有間（見本院卷第 51頁、52頁），則該200萬元之借款人究係甲○○一人或係 其夫妻二人，亦與其嗣後所述者不同，且亦與乙○○稱借款 時並未說要收利息者有異。⑶甲○○於前揭狀內表示乙○○ 向洪母借款100萬元貸予甲○○夫妻，並匯入甲○○之妻帳 戶內，除此外之借款均為零星之借款，無法舉證云云；惟於 本院復表示該200萬元借款，並不包含該100萬元在內，前後 所述顯有矛盾。⑷乙○○持甲○○簽發之二紙本票聲請本票 裁定，該二紙本票之發票日為90年2月1日、90年3月1日，到 期日分別為90年7月31日、90年8月31日，有本票裁定可按（ 見原審卷第106至107頁），均在甲○○所稱之90年12月間會 算後簽發本票之前，則乙○○持以聲請本票裁定之本票，顯 係在甲○○所稱之會算前簽發，核與其所述明顯不符。⑸上 訴人之訴訟代理人固稱前揭調查證據狀係其未與當事人溝通
前所為，應以當事人所述為準等語。惟查前揭聲請狀具狀人 為甲○○，並非訴訟代理人，有該調查證據狀可參（見本院 卷第48頁至53頁），是該狀應認係甲○○本人所述。⑹至乙 ○○提出之利息扣繳憑單證明其確有資力借款予甲○○云云 。惟衡諸一般之虛偽債權者，為免他人質疑出借人之資力， 通常係找有資力之人幫忙，此為眾所週知，況乙○○自承其 母以其名義存款，則乙○○本人是否確有資力借款予甲○○ ，亦非無疑。⑺綜上所述，在在可見上訴人間之200萬元債 權係屬虛偽不實。
六、甲○○與乙○○間之200萬元債權既屬通謀虛偽之債權而無 效，乙○○即負有回復原狀義務，甲○○有請求返還之權利 。上訴人間既無200萬元借款，其利息債權自亦不存在，是 被上訴人主張確認上訴人間之本金債權200萬元及利息債權8 萬411元不存在，即屬有據。又上訴人間既無200萬元借款， 則乙○○自提存所領取之200萬元本金及利息8萬411元即屬 無法律上原因，而甲○○既與乙○○為此虛偽債權，不請求 返還，顯見怠於行使請求返還之權利，被上訴人為甲○○之 債權人，其本於代位關係請求乙○○返還並代為受領208 萬 411元，即屬正當。惟乙○○持本票裁定聲請就甲○○提存 之擔保金為執行，必支付執行費用，此為眾所週知，且此費 用係繳交國庫之費用，並非乙○○取得，則被上訴人請求乙 ○○返還執行費用1萬4340元部分，即屬無據，不應准許。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未 洽。原判決此部分既有可議，即無可維持，上訴人求予廢棄 改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審准被上訴人所 請，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本金債權既 不存在，利息債權當然不存在，被上訴人追加確認利息8萬 411元部分不存在，自應准許。執行費部分則確有支出，非 不存在，此部分追加請求確認不存在，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及被上訴人追加之訴均為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈
法 官 周美月
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 1 月 2 日 書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。